非法集資，通俗而言，就是指通過非法的方式進(jìn)行募資。

第一，非法與合法的區(qū)別是什么？

有人認(rèn)為，只要發(fā)生兌付危機(jī)，就是非法集資（非法吸收公眾存款或者集資詐騙罪），這種理解是錯(cuò)誤的。認(rèn)定非法集資的關(guān)鍵只有一個(gè)，就是募資行為的合法性，而不是看其是否兌付。募資行為違法，即便成功兌付，也會(huì)涉嫌非法集資；反過來，募資行為合法，即便出現(xiàn)兌付危機(jī)，也不能定性為非法集資。

合法融資的方式有很多種，向銀行貸款，民間借貸，股權(quán)眾籌等等，如果單單談概念，太膚淺表層，關(guān)鍵問題是，因?yàn)闉槭裁催@些方式合法，為什么有的卻是非法的，必須從募資行為的一些關(guān)鍵特點(diǎn)出發(fā)來談。這里面既包括企業(yè)的直接融資，也包括相關(guān)管理機(jī)構(gòu)的代客理財(cái)，都有可能合法集資，也有可能非法集資。

非法吸收公眾公眾存款（非法集資犯罪的最典型和最基礎(chǔ)的罪名）最重要的四個(gè)特點(diǎn)：針對(duì)不特定對(duì)象集資、面向社會(huì)公開宣傳、承諾保本付息、不具有合法的資質(zhì)或者許可，這四個(gè)特點(diǎn)必須同時(shí)具備，才能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。這四個(gè)特點(diǎn)，也就是我們常說的“社會(huì)性、公開性、利誘性、非法性”。

第二，非法集資的第一個(gè)關(guān)鍵特點(diǎn)就是面向不特定對(duì)象、公眾集資。

企業(yè)向銀行貸款是不是非法集資？

以企業(yè)向銀行貸款為例，企業(yè)向銀行借款，其融資的對(duì)象，只有一個(gè)，就是銀行，即便是一家企業(yè)很多家銀行貸款，數(shù)量也很難達(dá)到非法集資（非法吸收公眾存款）的數(shù)量（30人以上）。而且，即便某家企業(yè)真的向超過30家銀行或者金融機(jī)構(gòu)借款，也不會(huì)構(gòu)成非法吸收公眾存款，因?yàn)檫@些銀行都是特定的金融機(jī)構(gòu)，屬于特定對(duì)象，而不是非法集資所要求的面向“公眾”的集資，即，銀行不是公眾。

所以，企業(yè)向銀行或類似金融機(jī)構(gòu)融資，肯定不會(huì)構(gòu)成非法集資，這里包括了企業(yè)向銀行的信用貸款、抵押貸款或者信用證貸款、承兌匯票貸款等等，模式多樣，但是關(guān)鍵點(diǎn)是，放款方式特定，也就是銀行。

第三，那么更進(jìn)一步的討論一個(gè)問題，到底什么集資屬于面向公眾集資？

答案是銀行。

銀行就是典型的、標(biāo)準(zhǔn)的、完全意義的面向公眾融資、集資。我們大多數(shù)人都是銀行儲(chǔ)戶，銀行面向面向社會(huì)公開吸收存款，我們就是典型意義上的不特定的公眾。

但是為什么銀行不算非法集資？從業(yè)務(wù)模式上看案，銀行完美的符合社會(huì)性、公開性、利誘性的特點(diǎn)，這三個(gè)特點(diǎn)，就是非法吸收公眾存款最顯著的前三個(gè)特點(diǎn)，但是，銀行不符合前面所講的第四個(gè)特點(diǎn)，也就是不具有“非法性”。

因?yàn)殂y行是國(guó)家唯一認(rèn)可的，可以面向公眾宣傳、針對(duì)不特定的公眾集資，還可以承諾保本付息（也就是約定利率）的機(jī)構(gòu)，而且，他還是典型的資金池運(yùn)營(yíng)模式。不具有非法性，意味著銀行擁有面向公眾吸收存款，也就是集資的專門牌照，有牌照，就是合法的集資。

反過來，我們可以這么說，所有的非法集資行為，都是沒有拿到銀行業(yè)金融牌照，卻做著和銀行類似業(yè)務(wù)的集資行為，通俗而言，就是搶了銀行的生意。

第四，公司發(fā)債與非法集資的區(qū)別

對(duì)于一家企業(yè)而言，還有一種融資模式也很普遍，就是公司發(fā)債，包括企業(yè)債或者公司債。從集資角度熱壓，企業(yè)發(fā)債有兩種模式，一種非公開發(fā)債，一種則是公開發(fā)債。

如果是非公開發(fā)債，也就是發(fā)行私募債，一般是通過全國(guó)或地方性的交易所備案發(fā)行，其非公開的特定，就注定了其不會(huì)面向公眾，就與非法集資有天然的界限，但是，非法集資的風(fēng)險(xiǎn)往往就會(huì)出在這種問題上。

公司非公開發(fā)行私募債與非法集資的關(guān)系

私募債的特點(diǎn)，第一，會(huì)有人數(shù)限制，發(fā)行、轉(zhuǎn)讓及持有賬戶合計(jì)限定為不超過200個(gè)；第二，會(huì)有合格投資者審查，也就是有起投點(diǎn)限制；第三，既然是債權(quán)，其提供的就是一種借貸關(guān)系，也就是說，其明確的約定了保本付息；第四，其不能面向社會(huì)公開宣傳。但是，如果私募債發(fā)行中，突破了人數(shù)限制，忽視合格投資者審查，把起投點(diǎn)降低，導(dǎo)致投資人數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了200人，加之其本身就天然的保本付息產(chǎn)品，就可能會(huì)涉嫌非法集資問題。

類似的認(rèn)定方法，也可以適用于私募基金的集資行為和信托基金的發(fā)行行為，他們都是面向特定的、合格的投資者的融資行為，投資門檻很高，普通的公眾根本沒有機(jī)會(huì)投資，因此會(huì)與非法集資有著天然的界限和區(qū)別，如果發(fā)生類似機(jī)構(gòu)被指控非法集資犯罪，警方或者法官核查的重點(diǎn)，是其是否突破了合格投資者的門檻和人數(shù)限制，這些才是定罪量刑的重點(diǎn)，而不是說只要發(fā)生兌付危機(jī)、資金鏈斷裂就屬于非法集資。

公司公開發(fā)行債券與非法集資的關(guān)系

而對(duì)于公開方式發(fā)行債權(quán)的公司而言，其發(fā)行流程就不僅僅是備案，而是需要獲得證監(jiān)會(huì)的許可才能發(fā)債。因?yàn)樗^的公開發(fā)行，就是直接的面向公眾集資，而債券本身，是明確的承諾保本付息的，因此，企業(yè)公開發(fā)行債券，類似于銀行，符合公開性，社會(huì)性，利誘性的特點(diǎn)，但是因?yàn)楂@得了證監(jiān)會(huì)的許可，因此不符合“非法性”的特點(diǎn)，因此，如果企業(yè)是合法合規(guī)的面向公眾發(fā)行債券（在我國(guó)就是上市公司發(fā)債，特別是房地產(chǎn)企業(yè)比較多），就屬于合法的融資；但是，如果繞過證監(jiān)會(huì)，比如某些企業(yè)就直接面向不特定的公眾發(fā)行債券，這種行為，就是典型的非法集資行為，觸犯的就是非法吸收公眾存款或者集資詐騙罪。

第五，民間借貸與非法集資的關(guān)系

其實(shí)民間借貸與前文所述的企業(yè)發(fā)債類似，民間借貸存在于人類社會(huì)發(fā)展幾千年之久，我國(guó)法律允許民間借貸行為的存在，同時(shí)民間借貸雙方也可以約定合法的利息，法律對(duì)此也予以保護(hù)。可以說，利息，是民間借貸存在于人類歷史這么長(zhǎng)久的根本原因。

而借貸雙方的利息約定，同非法吸收公眾存款罪中“利誘性”特點(diǎn)完全相符合，也就是說，大多數(shù)民間借貸與非法吸收公眾存款都有一個(gè)共同特點(diǎn)，就是他們都會(huì)承諾保本付息。這也是為何許多民間借貸行為被指控為非法吸收公眾存款罪，而許多當(dāng)事人卻渾然不覺。

民間借貸被控非法吸收公眾存款罪案件中，保本承諾不是辯護(hù)重點(diǎn)

所以在司法實(shí)務(wù)中，民間借貸和非法吸收公眾存款罪的區(qū)別，重點(diǎn)并不是對(duì)“利誘性”“是否承諾保本付息”的辯護(hù)。

因?yàn)槎鄶?shù)的民間借貸，雙方都會(huì)約定利息和還款期限，在案證據(jù)中可能也會(huì)有借條、借據(jù)、銀行流水、聊天記錄、證人證言、被告人供述和被害人、借款人的陳述等等對(duì)“保本付息”這一事實(shí)進(jìn)行證明。

所以，對(duì)于該類非法吸收公眾存款類案件，辯護(hù)的重點(diǎn)應(yīng)該放在是否公開宣傳和是否針對(duì)不特定對(duì)象集資上。在司法實(shí)務(wù)中，經(jīng)常會(huì)遇到類似的情況，當(dāng)事人如果僅僅向親友借款，承諾高息，但是由于其沒有公開宣傳，因此其不構(gòu)成面向公眾吸收存款。

因此在該案件中就要特別注意資源和出借人的關(guān)系，相互之間是否認(rèn)識(shí)？在何時(shí)認(rèn)識(shí)？相關(guān)的事實(shí)可以在公安機(jī)關(guān)對(duì)被告人和出借人的訊問筆錄、詢問筆錄中有相關(guān)反映。此問題經(jīng)常會(huì)成為控辯雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

另外，要證明，借款人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，還需要證明，其使用公開宣傳的方式。因?yàn)槿绻袨槿耸褂霉_宣傳的方式集資，即便襲擊的對(duì)象并沒有，覆蓋到不特定的公眾，都是其認(rèn)識(shí)的親友向其借款，但是也會(huì)被認(rèn)定為面向社會(huì)不特定公眾集資，因此從控方的角度而言，公訴人還需要，證明集資人使用，網(wǎng)絡(luò)短信，電話，傳單等方式，公開其集資的需求。比如在該類線下型民間借貸型的案件中，公訴人往往會(huì)指控集資人使用口口相傳的方法，散布其集資需求，所謂的口口相傳，就是指明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任等情形，此種情形不同于常規(guī)思維中的公開宣傳（比如大量問題 p2p 平臺(tái)，被指控非法吸收公眾存款或集資詐騙罪時(shí)，其公開宣傳方式就是典型的網(wǎng)絡(luò)宣傳），根據(jù)2014年《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，明知集資信息在社會(huì)中流傳而予以放任也會(huì)被認(rèn)定為一種公開宣傳的方式。

因此，該類案件中，如果行為人借款數(shù)額雖然較大，但是僅僅向幾人借款，且與借款對(duì)象都有一定的社交關(guān)系基礎(chǔ)，行為人的借款方式是一對(duì)一通過電話或當(dāng)面的民間借貸典型模式，因此行為人不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

作者：金融犯罪案件辯護(hù)律師曾杰，廣強(qiáng)律所合伙人。

余額寶肯定不是非法集資，至于叫XX寶的是不是非法集資，也要看它的性質(zhì)，和名稱無關(guān)。您有這種疑問說明對(duì)非法集資還認(rèn)識(shí)不清，對(duì)理財(cái)產(chǎn)品也了解不夠，需要盡快補(bǔ)充一下理財(cái)知識(shí)，我簡(jiǎn)單的給您普及一下，什么是非法集資？它有什么特點(diǎn)？這對(duì)投資避雷是有用處的。

關(guān)于非法集資

非法集資又叫非法吸收公眾存款罪，也就是說，沒有相關(guān)資質(zhì)卻向不特定對(duì)象吸收資金。這里有兩個(gè)要點(diǎn)要清楚。

1、沒有資質(zhì)

什么是資質(zhì)？就是國(guó)家管理機(jī)構(gòu)沒有發(fā)給特許經(jīng)營(yíng)牌照。比如張某可以向工商局注冊(cè)一個(gè)投資公司，獲得經(jīng)營(yíng)執(zhí)照，但是，如果經(jīng)營(yíng)P2P，需要辦理ICP證，具備銀行存管合同，需要到當(dāng)?shù)劂y監(jiān)局備案等等，如果沒這些特別許可，就開展業(yè)務(wù)，就是沒有資質(zhì)。

舉個(gè)形象的例子，假如有個(gè)人結(jié)婚了，但是沒有辦理生育證，生小孩就是沒有資質(zhì)，是違法的。

2、向不特定對(duì)象吸收資金

不特定就是和這個(gè)公司沒有特定的關(guān)系，也就是社會(huì)上任何人都可以到他那去投資。假如某單位向自己的員工集資，這是特定對(duì)象，不要緊的。但是比如有些所謂的投資公司，開個(gè)門店，誰都可以來投資，這就是向不特定對(duì)象吸收資金。

關(guān)于余額寶

余額寶是支付寶的一個(gè)品牌，以前的余額寶只對(duì)接天弘增利寶貨幣基金，現(xiàn)在對(duì)接了多款貨幣基金，它看上去是向不特定對(duì)象吸收資金，但是基金公司是有資質(zhì)的，貨幣基金是基金公司銷售的理財(cái)產(chǎn)品，支付寶只是一個(gè)銷售渠道。

就好比：超市沒有食品生產(chǎn)許可證，但是，超市可以買有生產(chǎn)許可證的廠家生產(chǎn)的食品，支付寶沒有基金發(fā)行資格，但是可以代理銷售基金公司的基金。

有人可能會(huì)問，那其他寶寶類公司要說也是代理別人的理財(cái)產(chǎn)品呢？那就逐級(jí)向上追溯，只要發(fā)行人有資質(zhì)，發(fā)行的產(chǎn)品正規(guī)，代理銷售渠道合格，就不會(huì)被認(rèn)定是非法集資。

關(guān)于其他寶寶類產(chǎn)品

自從余額寶一炮打響后，很多公司都把理財(cái)產(chǎn)品包裝成“XX寶”，但是名字不能決定性質(zhì)，尤其是很多的龐氏騙局和非法集資，總是拿著自己許諾的收益和余額寶比，我們也叫“XX寶”，但是我們比余額寶的利息高4倍。

缺少理財(cái)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的小白最容易上當(dāng)，因?yàn)樗静恢烙囝~寶和“XX寶”的區(qū)別，甚至連馬云是誰都不清楚，被高息和禮品誘惑，加上身邊人的現(xiàn)身說法，最終導(dǎo)致受騙上當(dāng)。這種情況經(jīng)常會(huì)看到一些老年人的身影，道聽途說別人賺錢如何容易，存銀行如何吃虧，認(rèn)知已經(jīng)和社會(huì)脫離，太容易被蒙騙。所以年輕人要關(guān)心自己的老人，多關(guān)心一下老人的心理，幫他們把把理財(cái)關(guān)。

簡(jiǎn)單說這些，都是初級(jí)知識(shí)，很多人已經(jīng)耳熟能詳，但是從問題的深度看，剛踏入社會(huì)的年輕人以及已經(jīng)脫離社會(huì)的退休人員，容易有這種認(rèn)知，希望我們能夠和大家分享自己的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，幫助那些需要幫助的人。

關(guān)注理財(cái)，請(qǐng)關(guān)注天涯孤行者！

非法集資罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。

所謂非法集資，是指公司、企業(yè)、個(gè)人或其他組織未經(jīng)批準(zhǔn)。違反法律、法規(guī)，通過不正當(dāng)?shù)那溃蛏鐣?huì)公眾或者集體募集資金的行為，是構(gòu)成本罪的行為實(shí)質(zhì)所在。

非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

非法集資案件，一般分兩種，一種是集資詐騙罪案件，一種是非法吸收公眾存款罪案件。集資詐騙罪的最高刑是無期徒刑（以前是死刑），非法吸收公眾存款罪最高刑是十年。

如果從證據(jù)重要性出發(fā)，根據(jù)案件具體情況，我們可以把證據(jù)分為三類:

1.罪與非罪的證據(jù)（就是證明你是否犯罪的證據(jù)）

2.此罪與彼罪的證據(jù)（是非吸還是集資詐騙？還是其他更輕的罪？）

3.影響量刑的證據(jù)（自首、立功情節(jié)等）

1.罪與非罪的證據(jù)

非法吸收公眾存款罪，要求行為人未經(jīng)許可，以公開宣傳手段針對(duì)不特定對(duì)象，以保本付息的形式向公眾吸收存款。如果還以欺詐手段，以非法占有為目的，非法集資，就構(gòu)成了集資詐騙罪。

那如何證明被告人非法集資呢？

以言詞證據(jù)為例

這類案件的案發(fā)，一般是資金鏈斷裂，集資人無法兌現(xiàn)支付本息的承諾，投資人大量報(bào)警導(dǎo)致案發(fā)。因此，警方在制作訊問、詢問筆錄時(shí)，會(huì)重點(diǎn)問以下幾個(gè)問題:

投資人是如何知道集資人的集資需求信息的？集資人是如何發(fā)布自己的融資需求信息的？（這個(gè)問題的目的，是核實(shí)集資人是否采用了公開宣傳方式，比如網(wǎng)絡(luò)、電話推銷，口口相傳等）

投資人和集資人是什么關(guān)系？是否是親戚，朋友或同事？是何時(shí)認(rèn)識(shí)的？（這個(gè)問題的目的是核實(shí)集資人是否針對(duì)不特定的對(duì)象集資，如果是針對(duì)的親友單位同事，就是特定對(duì)象，就可能不構(gòu)成非法集資犯罪）

投資人是否從集資活動(dòng)中獲得利息？是否保本？具體的形式是如何？集資人的運(yùn)作模式？（如全額返利、分期返還、分紅、借款形式）

而這些言詞證據(jù)與相關(guān)的辨認(rèn)筆錄，工商資料，書證（如宣傳手冊(cè)、員工手冊(cè)、ppt等），鑒定意見等，共同作為證明集資人構(gòu)成集資詐騙犯罪的基本證據(jù)。

2.此罪與彼罪的證據(jù)

言詞證據(jù)

為什么會(huì)借錢、投資給集資人？集資人款項(xiàng)的用途？是否攜款潛逃，是否揮霍等？（這類問題的目的是核實(shí)集資人是虛構(gòu)了事實(shí)，隱瞞真相，以證明其可能構(gòu)成集資詐騙罪）等。

其他證據(jù)如書證、電子數(shù)據(jù)、證人證言等

銀行流水和搜查、扣押筆錄（這些都會(huì)重點(diǎn)核實(shí)集資去向，但一般會(huì)比較復(fù)雜，如果司法機(jī)關(guān)能夠固定到證明集資人非法吸存的證據(jù)，會(huì)以非法吸存罪名逮捕嫌疑人，而集資詐騙的相關(guān)證據(jù)，也就是資金用途，資產(chǎn)情況等，會(huì)在逮捕嫌疑人后“慢慢查”，比如吳英案，中晉資本徐勤案，就是以非法吸存立案和批捕，之后以集資詐騙罪起訴。）

罪輕證據(jù)

到案記錄和被告人供述

包括能證明被告人自首、立功坦白等情節(jié)的證據(jù)，包括到案記錄、被告人陳述等等。

鑒定意見

另外，司法會(huì)計(jì)鑒定意見中，往往會(huì)對(duì)涉案金額和涉案公司的資產(chǎn)進(jìn)行核算。比如涉案金額中，是否有重復(fù)投資人將同一份本金重復(fù)投資，是否把復(fù)利、利息也算入了集資金額，如果有，這些都應(yīng)該扣除，在集資詐騙案中，已經(jīng)歸還的本金是否扣除？

另外，關(guān)于公司資產(chǎn)的核算，是用的成本法還是市場(chǎng)法，成本法只能證明資金用途，卻不能證明公司的償付能力，很多案件中，僅僅以成本法對(duì)公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行審計(jì)，導(dǎo)致核算的價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于實(shí)際實(shí)際價(jià)值，錯(cuò)誤的推到出集資人不具有償付能力。

另外，還需要綜合其他各類證據(jù)，簡(jiǎn)單說到這里吧。

非法集資、合同詐騙，這樣的字眼常常在新聞報(bào)道中有出現(xiàn)，看起來概念上有交集，但是兩者之間又有怎樣的實(shí)質(zhì)性區(qū)別，我們又應(yīng)該如何去辨別呢？

非法集資的定義和常見的表現(xiàn)形式

首先我們先來了解一下非法集資的法律定義。

《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》對(duì)于非法集資概念有這樣的定義：非法集資是一種犯罪活動(dòng)，是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。

對(duì)于非法集資進(jìn)行簡(jiǎn)單的概括就是：未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，擅自向社會(huì)公眾募集資金并且牟取回報(bào)的行為。

常見的非法集資形式歸納起來有以下幾種：

（1）通過發(fā)行有價(jià)證券、債權(quán)憑證、購(gòu)物卡等方式吸收資金，比如發(fā)現(xiàn)股票、委托理財(cái)、辦理會(huì)員卡；

（2）利用民間組織形式進(jìn)行非法集資，比如“地下錢莊”；

（3）利用“傳銷”的形式形成非法集資；

（4）利用現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)構(gòu)造的虛擬產(chǎn)品進(jìn)行非法集資；

（5）利用互聯(lián)網(wǎng)形成的投資基金的方式進(jìn)行非法集資；

（6）通過簽訂商品經(jīng)銷的形式進(jìn)行非法集資，比如商品銷售和返租，發(fā)展會(huì)員、商家加盟等形式。

合同詐騙的定義和常見的表現(xiàn)形式

合同詐騙是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相、設(shè)定陷阱等手段騙取對(duì)方財(cái)產(chǎn)的行為。或者是合同一方當(dāng)事人故意隱瞞真實(shí)情況，或故意告知對(duì)方虛假情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤的意思表示，從而與之簽訂或履行合同的行為。

簡(jiǎn)而言之，合同詐騙就是在以非法占有為目的的前提下，欺騙對(duì)方，使之簽訂或履行不合理合同的行為。

常見的合同詐騙形式歸納起來有以下幾種：

（1）以虛構(gòu)的單位、個(gè)人名義簽訂合同；

（2）以偽造的資產(chǎn)證明作為合同擔(dān)保；

（3）簽訂合同收受對(duì)方貨物、款項(xiàng)后選擇逃匿，不履行義務(wù)；

非法集資和合同詐騙本質(zhì)上的區(qū)別

①根本性的問題所在：非法集資最大的問題在于未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，擅自募集資金進(jìn)行投資，其存在的合理性存在疑問；合同詐騙是以非法占有為目的實(shí)施的詐騙行為。簡(jiǎn)而言之，非法集資未必是詐騙，但是合同詐騙一定是以欺騙為目的。

②資金獲取渠道：非法集資是向社會(huì)大眾募集資金，而合同詐騙是通過書面合同的形式獲得資金。

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總結(jié)

其實(shí)非法集資和合同詐騙兩者之間存在的差異還是挺大的，不可以混為一談。

這個(gè)問題要具體情況具體分析，而且與其談哪些人構(gòu)不構(gòu)成犯罪，如果沒有結(jié)合實(shí)際案例，等于紙上談兵，意義不大，更多的，我們可以談?wù)勅绾螢槠胀▎T工辯護(hù)的問題。

哪些人會(huì)被追究責(zé)任？

由于非法集資案件，多數(shù)是以平臺(tái)、公司為依托進(jìn)行的相關(guān)集資行為，因此，一旦案發(fā)，除了平臺(tái)的實(shí)際控制人會(huì)被追究非法集資刑事責(zé)任外，相關(guān)員工也會(huì)因?yàn)樯姘副痪辛簟⒋痘蛘呷”！５牵谝患夜局校斯镜膶?shí)際控制人，還有股東、業(yè)務(wù)員、運(yùn)營(yíng)、策劃、人事財(cái)務(wù)等等。

以善林金融或e租寶為例，善林和e租寶在全國(guó)各地共有1000多家門店，各地門店有普通業(yè)務(wù)員、理財(cái)顧問、負(fù)責(zé)人、門店上面區(qū)域經(jīng)理、城市經(jīng)理、大團(tuán)隊(duì)經(jīng)理等等、人事專員、行政債權(quán)、培訓(xùn)師等等，這些人是否都會(huì)被認(rèn)定為參與非法集資犯罪？這個(gè)問題無法一概而論。

而且，在大量非法集資類案件中，如果是為涉案公司、平臺(tái)的主要負(fù)責(zé)人（高管、法人代表、單位本身）辯護(hù)，律師往往會(huì)從專業(yè)角度為其作客觀行為不構(gòu)成非法集資辯護(hù)和證據(jù)不足辯護(hù)，比如為被指控的P2P平臺(tái)負(fù)責(zé)人辯護(hù)時(shí)，律師會(huì)把重點(diǎn)放在平臺(tái)是否自融、是否設(shè)置資金池等等；為被指控非法集資的私募平臺(tái)辯護(hù)時(shí)，會(huì)把重點(diǎn)放在是否承諾保本付息，是否針對(duì)不特定對(duì)象集資等等，這些都是罪與非罪的關(guān)鍵；

但是，如果律師為在單位內(nèi)部起輔助作用的普通職能部門工作人員（如財(cái)務(wù)、技術(shù)、外包服務(wù)等、運(yùn)營(yíng)人員）辯護(hù)，由于此類工作人員的工作內(nèi)容和集資本身相去甚遠(yuǎn)，此時(shí)作為其做客觀行為之辯不構(gòu)成非法集資辯護(hù)看似很有力（比如該員工是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)、技術(shù)等等，和非法集資無關(guān)），實(shí)則牛頭不對(duì)馬嘴，公訴人指控講東，辯護(hù)人講西，雞同鴨講。此時(shí)為當(dāng)事人做主觀故意之辯則可能掐住了當(dāng)事人所涉問題之關(guān)鍵。

比如在一起集資詐騙案件中（成錦檢公訴刑不訴〔2017〕34號(hào)），被不起訴人蔡某某作為四川省**資產(chǎn)管理有限公司的董事長(zhǎng)助理和法務(wù)人員，雖然客觀上為該公司非法集資提供了幫助，但是現(xiàn)有證據(jù)無法證實(shí)其主觀上對(duì)行為非法性有明確認(rèn)知，根據(jù)主客觀相一致的原則，不符合起訴條件，類似案例還有新檢訴刑不訴〔2016〕47號(hào)和泗檢刑不訴〔2016〕9號(hào)。

判定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

判定其是否參與犯罪的關(guān)鍵是兩方面，就是其主觀上是否有實(shí)行、參與或幫助非法集資犯罪的故意，客觀上是否實(shí)施了相關(guān)行為。

這里需要注意的是，所謂客觀上實(shí)施相關(guān)行為，并不是要求其直接的實(shí)施、幫助相關(guān)非法集資行為，比如運(yùn)營(yíng)推廣人員面向公眾公開宣傳，業(yè)務(wù)人員銷售人元面向客戶承諾保本付息等等，還是以善林金融為例，公開宣傳本身是合法和中性的，而公司的財(cái)務(wù)、人事等等則是更加事務(wù)性的職能工作，與非法集資并不相關(guān)聯(lián)，但如果其本身主觀是明知公司、團(tuán)隊(duì)在進(jìn)行非法集資行為，則有可能被指控幫助犯罪，因此，所謂的從客觀行為判定，對(duì)于很多員工而言，很多時(shí)候依然還是要觀察其主觀上是否有參與犯罪的故意。

因此客觀行為的模式雖然很重要，但是罪與非罪的關(guān)鍵和重點(diǎn)，應(yīng)該放在主觀方面，即他們主觀上是否明知或者應(yīng)該明知自己的行為是否會(huì)涉嫌犯罪。

如果其主觀上沒有犯罪故意，其相關(guān)的職務(wù)行為，就只是普通的工作履職，并不涉嫌犯罪；但是如果其主觀上明知或者應(yīng)該明知這種行為是犯罪，那就可能會(huì)被指控參與非法集資犯罪。

我完全不知道這個(gè)行為是非法集資，所以我不具有非法吸收公眾存款的主觀故意

但是，所謂主觀故意，是一種心理狀態(tài)，除了通過當(dāng)事人的陳述和供述，很難直接感知。而比如很多案件中，很多當(dāng)事人會(huì)說“我完全不知道這類行為被法律所禁止，所以我不具有非法吸收公眾存款的主觀故意”

這種說法行的通嗎？

答案是很難。

在司法實(shí)踐中，辦案機(jī)關(guān)不會(huì)單憑當(dāng)事人的供述就認(rèn)定相關(guān)事實(shí)。辦案機(jī)關(guān)又會(huì)通過相關(guān)外部狀態(tài)，推斷當(dāng)事人的主觀心態(tài)。比如在一些案件中，偵查機(jī)關(guān)會(huì)重點(diǎn)審查相關(guān)員工的當(dāng)事人的任職情況、職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓(xùn)經(jīng)歷、此前任職單位或者其本人因從事同類行為受到處罰情況等證據(jù)。

如果當(dāng)事人本來就具備一定涉金融活動(dòng)相關(guān)從業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景或在犯罪活動(dòng)中擔(dān)任一定管理職務(wù)的犯罪嫌疑人，那偵查機(jī)關(guān)就會(huì)認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)知曉相關(guān)金融法律管理規(guī)定，如果有證據(jù)證明其實(shí)際從事的行為應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)，行為在客觀上具有非法性，原則上就可以認(rèn)定其具有非法吸收公眾存款的主觀故意。

而在國(guó)內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)，很多公司都會(huì)從傳統(tǒng)金融行業(yè)挖人、找員工，這些來自傳統(tǒng)金融行業(yè)的員工，本身的職業(yè)經(jīng)歷就可能成為辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定其具有參與非法集資行為的主觀故意。

還會(huì)搜集哪些證據(jù)？

另外，偵查機(jī)關(guān)還會(huì)搜集集資人故意規(guī)避法律以逃避監(jiān)管的相關(guān)證據(jù)：比如在司法實(shí)踐中，很多公司會(huì)要求業(yè)務(wù)員與投資人簽訂虛假的親友關(guān)系確認(rèn)書，或者說頻繁更換宣傳用語逃避監(jiān)管，實(shí)際推介內(nèi)容與宣傳用語、實(shí)際經(jīng)營(yíng)狀況不一致，或者刻意向投資人夸大公司兌付能力，在培訓(xùn)課程中傳授或接受規(guī)避法律的方法等等。而對(duì)于相關(guān)員工來講，如果其工資明顯高于同行業(yè)平均水準(zhǔn)，特別是拿到了相當(dāng)高的提成等，也可能被認(rèn)定為具有主觀故意的論據(jù)之一。

哪些人不構(gòu)成犯罪？

情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪

因此，對(duì)于無相關(guān)金融行業(yè)從業(yè)經(jīng)歷、也沒有相關(guān)專業(yè)背景，且入職時(shí)間短暫，在單位犯罪中層級(jí)較低，工資屬于正常水準(zhǔn)，純屬執(zhí)行單位領(lǐng)導(dǎo)指令的當(dāng)事人，如確實(shí)無其他證據(jù)證明其具有主觀故意的，辦案機(jī)關(guān)也可能對(duì)其不作為犯罪處理。

沒有犯罪故意，不構(gòu)成犯罪

比如說如果被告人僅僅是受雇傭履行職責(zé)，沒有決定、批準(zhǔn)、縱容、指揮非法吸收公眾存款犯罪的資格、職責(zé)、行為，不是直接負(fù)責(zé)的主管人員，因此沒有參與非法吸收公眾存款的主觀故意，其所獲取的報(bào)酬也僅僅是工作職責(zé)內(nèi)的固定工資，并不包含非法吸收公眾存款的提成，因此被告人不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

比如在最近被媒體報(bào)道的23萬老人被騙百億的邦家公司被判集資詐騙案中，被告人孫某雖身為廣東邦家公司財(cái)務(wù)人員，但其經(jīng)手收取客戶錢款、發(fā)放單位撥付予客戶的顧問費(fèi)、還本付息等行為，均是履行單位指派的職責(zé)。公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)，不能證明孫某有非法吸收公眾存款的主觀故意，及直接決定并參與實(shí)施犯罪行為，故所指控的罪名不能成立。

單位犯罪，只處罰“直接負(fù)責(zé)的主管人員”或者“其他直接責(zé)任人員”

在非法集資案件中，有部分案件會(huì)被定性為單位犯罪，即犯罪活動(dòng)經(jīng)單位決策實(shí)施，單位的員工主要按照單位的決策實(shí)施具體犯罪活動(dòng)，違法所得歸單位所有，經(jīng)單位決策使用，收益亦歸單位所有。但是要注意一點(diǎn)，單位設(shè)立后專門從事違法犯罪活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)以自然人犯罪追究刑事責(zé)任。

如果是以單位犯罪追究刑事責(zé)任，一般只會(huì)處罰“直接負(fù)責(zé)的主管人員”或者“其他直接責(zé)任人員”，一般的普通員工受到刑事追訴的可能性就不太大。而這里的直接主管人員就是集資平臺(tái)的實(shí)際控制人，法人、主要股東等等，其他直接責(zé)任人員一般是指主管資金籌集、資金使用的總監(jiān)或部長(zhǎng)等等。

作者：廣強(qiáng)非法集資犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長(zhǎng)曾杰，嚴(yán)禁抄襲和轉(zhuǎn)載，歡迎留言、私信和指教

非法占有目的，就是從你手里收錢時(shí)就想自己任意使用你的錢而沒有打算一定要還給你。具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有目的。

1. 犯罪分子明知沒有自己歸還能力而大量騙取資金的。例如，有的理財(cái)公司認(rèn)繳注冊(cè)資本幾千萬，自有資金實(shí)際不足10萬元。公司通過向公眾宣傳自己經(jīng)濟(jì)實(shí)力并以理財(cái)名義騙取上千萬甚至上億資金，公司支付房租和工資等費(fèi)用后，根本沒有償還投資者本金和收益的能力。

2. 非法獲取資金后逃跑的。例如，有的公司以理財(cái)名義吸收公眾上億資金，有人聽信后將錢交給理財(cái)人員后，公司負(fù)責(zé)人攜帶集資款逃跑，等投資人再去其辦公地點(diǎn)時(shí)已人去樓空。
   
3. 肆意揮霍騙取資金的。例如，有的公司以理財(cái)名義騙取公眾上千萬甚至數(shù)百億資金，公司將集資款用于購(gòu)買豪車消費(fèi)、出入高檔場(chǎng)所消費(fèi)等，還有的用于境外賭博，有的包養(yǎng)情人，為情人購(gòu)房購(gòu)車，集資款大多數(shù)沒有用于他們所稱投資活動(dòng)，犯罪分子無法償還投資者本金和收益。
   
4. 使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的。有的公司以理財(cái)名義騙取公眾巨額資金，公司將集資款用走私、販毒違法犯罪行為。
   
5. 抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的。有的公司以理財(cái)名義騙取公眾巨額資金，公司將集資款通過洗錢方式轉(zhuǎn)移到境外，或者將集資款轉(zhuǎn)托給親朋好友隱藏，或者夫妻假離婚分割共有財(cái)產(chǎn)，致使投資者本金和收益無法得到償還。
   
6. 隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；
   
7. 以支付幫助獲取資金的中間人高額回扣、介紹費(fèi)、利差、提出的方式獲取資金，并由此造成大部分資金不能返還的。一些理財(cái)業(yè)務(wù)員受公司高額回扣驅(qū)動(dòng)，通過各種方式動(dòng)員社會(huì)人員辦理理財(cái)投資業(yè)務(wù)，公司向業(yè)務(wù)員支付高額提成。
   
8. 將資金大部分用于彌補(bǔ)虧空、歸還債務(wù)，導(dǎo)致資金事實(shí)上無法歸還的。例如有的公司或自然人以理財(cái)名義騙取公眾巨額資金，集資款被其用于償還以前經(jīng)營(yíng)所欠債務(wù)，導(dǎo)致無法償還投資者。
   
9. 沒有實(shí)際經(jīng)營(yíng)可以預(yù)期的贏利業(yè)務(wù)而大量騙取資金的，導(dǎo)致資金無法歸還的。例如有的公司或自然人謊稱自己投資項(xiàng)目盈利可觀，鼓動(dòng)社會(huì)公眾積極投資，實(shí)際該項(xiàng)目不掙錢，導(dǎo)致無法償還投資者。
   

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