無民事行為能力人和限制民事行為能力人，應當和監護人一起作共同被告，是因為無民事行為能力人和限制民事行為能力人是案件的必然被告，但沒有能力承擔責任，而是由監護人來承擔責任的。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第六十七條 無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，無民事行為能力人、限制民事行為能力人和其監護人為共同被告。

《侵權責任法》第三十二條　無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。

監護人應該列為被告。

根據《侵權責任法》第三十二條的規定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人侵權造成他人損害的，應由監護人承擔侵權責任。

所以在向法院起訴要求侵權賠償時，應同時將實施侵權的無民事行為能力人、限制民事行為能力人及其監護人同時列為被告。

《侵權責任法》

第三十二條 無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。

有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人賠償。

在司法實踐中，對無民事行為能力人致他人損害案件，被告確定及責任承擔，不同法院有不同的做法。

常見的有：一、由無民事行為能力人作被告，法定監護人承擔責任。二、由法定監護人作被告并承擔責任。三、由無民事行為能力人作被告，法定監護人作為第三人并承擔責任。四、由無民事行為能力人和法定監護人作為共同被告，法定監護人承擔責任。五、由無民事行為能力人和法定監護人作為被告，但不是共同被告。無民事行為能力人有財產的按侵權責任法第三十二條處理，若無民事行為能力人無財產的駁回對無民事行為能力人的訴訟請求，由作為法定監護人的被告承擔責任。

以上做法都有各自的法理依據，但都有不足之處。做法一的結果是當事人不承擔責任，不是當事人的法定監護人卻要承擔責任。做法二的結果是首先排除了無民事行為能力人有財產的情形，與侵權責任法第三十二條：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，……有財產的……從其本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人賠償。”的規定相悖。做法三的結果是否定了監護人的直接賠償責任，與侵權責任法第三十二條：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由其監護人承擔民事責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其監護責任。”的規定不符。做法四的結果是確定了無民事行為能力人與其監護人是必然的共同賠償義務人，而剔除了無民事行為能力人獨立承擔責任的可能性。做法五對無財產無民事行為能力人不僅否認了其應當承擔責任，而且徹底排除了其將來可能有能力履行義務時的責任。因為財產取得是一種動態的過程，當時沒有財產不能當然的認定以后就沒有可以支付賠償費用的財產。

對被告的確定，筆者同意第五種做法，即無民事行為能力人（或限制民事行為能力人）與監護人同時列為被告。賠償責任的承擔，筆者認為應當根據無民事行為能力人的財產狀況作出如下處理：

1、無民事行為能力人本人財產足以支付賠償費用的，判決由其承擔責任，同時駁回對作為被告的監護人訴訟請求。

2、無民事行為能力人本人財產不足以支付賠償費用的，判決由其承擔責任，不足部分，由作為被告的監護人賠償。

3、無民事行為能力人本人無財產支付賠償費用的，判決其和作為被告的監護人賠償。（作者單位：五河縣人民法院）第1頁共1頁

《民法通則》第一百三十三條規定，“無民事行為能力人，限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產的無民事行為能力人，限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外。”《最高人民法院關于貫徹執行《民法通則》若干問題的意見》第一百六十一條進一步規定：“侵權行為發生時行為人不滿十八周歲，在訴訟時已滿十八周歲，并由經濟能力的，應當承擔民事責任；行為人沒有經濟能力的，應當由原監護人承擔民事責任。行為人致人損害時年滿十八周歲的，應當由本人承擔民事責任；沒有經濟收入的，由撫養人墊付；墊付由困難的，也可以判決或者調解延期給付。”因此，無（限制）民事行為能力人致人損害的案件列被告，應該是法定代理人，如果無（限制）民事行為能力人有財產，則無（限制）民事行為能力人亦應該是被告。從理論上講，這樣的認識是正確的。 在司法實務中，卻出現了理論與實務相矛盾的狀況，在實踐中有三種不同的作法：一、列無（限制）民事行為能力人為被告；二、列無（限制）民事行為能力人的監護人為被告；三、列無（限制）民事行為能力人本人及其監護人列為共同被告。 尤以第一種作法最為盛行，連最高法院公告公布的一些案例都是這樣做的，我們法院去年以前也都是這樣判的。直到今年重慶市第一中級人民法院召開民事審判工作座談后，現在才改為第二種作法，直接列無（限制）民事行為能力人的監護人為被告。 第一種作法，列無（限制）民事行為能力人為被告，主要是基于“誰侵權誰負責”的傳統侵權理論，但這種作法在判決時判決監護人——案件的法定代理人承擔民事責任，造成不是案件當事人卻成了賠償義務人，這種判決法理上根本站不住腳，因為法定代理人它只是案件的訴訟參加人，而不是案件的當事人。 第三種作法，將無（限制）民事行為能力人本人及監護人列為共同被告，主要是借鑒國外大陸法的規定和臺灣民法的作法，認為行為人與責任人之間應承擔連帶責任。江蘇省高級人民法院民一庭在“校園傷害案件理論與實務問題研究”一文種就持此種觀點。《臺灣民法》第187條規定：“無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任。”前項情形法定代理人如其監督并未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，不負賠償責任。”這種作法主要與我國現行法律的規定不一致，所以不能盲目采用。臺灣民法以行為人有無識別能力為標準區分法定代理人的責任，民法通則規定以行為人有無財產為標準區分法定代理人責任。只有當無（限制）民事行為能力人有財產時，才可以與法定代理人列為共同被告。 無（限制）民事行為能力人致人損害的賠償案件如何列被告？其根本就是要正確把握法定代理人的侵權責任。 法定代理人侵權責任，也叫做無民事行為能力人和限制民事行為能力人致人損害的侵權責任，是指無民事行為能力人和限制民事行為能力人因自己的行為致人損害，由他的父母和監護人等法定代理人承擔的替代賠償責任，這種特殊侵權責任的性質是替代責任。替代責任責任人相脫離，賠償的義務主體是責任人，而不是致害人。賠償權利人行使賠償請求權，只能向責任人提出，責任人才是合格的當事人，而不能直接向致害人提出賠償請求。 法定代理人侵權責任在我國的確立，有其深刻的歷史、文化背景。因為在中國二千多年的封建社會，受儒家文化的影響，家族制度根深蒂固，家長作為一家之主，支配一個家庭所有成員的利益，也支配一個家庭的全部財產。未成年人，精神病人與其他個人行為造成他人損害，家長也自然承擔一切責任，尤其是賠償責任。其中未成年家屬和精神病家屬致人損害，家長承擔賠償責任，就成了我國法定代理人替代責任的最早淵源。《民法通則》第一百三十三條的立法規定建立了我國的法定代理人替代賠償責任制度。 法定代理人侵權責任的特點是： 一、法定代理人侵權責任是為他人的行為負責的替代責任。以此與為物件致人損害的替代責任相區別。 二、法定代理人侵權責任實行過錯推定原則。法定代理人的替代責任基于過錯而產生，以此與無過錯責任相區別，就行為人而言，因為其無民事行為能力或其民事行為能力受限制，不能或不能完全判斷行為的后果，因而無法或者不能判斷其主觀狀態是否有過失。法定代理人替代責任的過錯，表現在法定代理人的身上，主要是疏于監督、管護的責任，是不作為的形式。然而法定代理人可以證明自己盡了監護責任而減輕他的民事責任。 三、行為人有無財產對替代責任的成立有重要作用。法定代理人替代責任的承擔，受無行為能力或限制行為能力的行為人有無財產的制約。行為人自己有財產的，先應當從其自己的財產中支付，不足部分，由法定代理人承擔補償性的連帶責任，至于行為人的財產；可以是受贈的財產、繼承的財產，以及其他合法所得財產。行為人沒有財產的，由法定代理人自行承擔賠償責任。 通過對法定代理人侵權責任的分析，可以知道無（限制）民事行為能力人致人損害的賠償案件應列法定代理人為被告，只有在行為人有財產時，才列行為人于法定代理人為共同被告。希望通過本文，盡早糾正過去的一些錯誤做法。

律達網：人一出生就有民事權利能力，有民事權利能力就可以當原告，當被告。所以無民事行為能力人被侵權可以做被告，但是其監護人要承擔代理責任。

這在民法中有明確規定，在司法實踐中亦無疑義。但是在司法實踐中，對于無民事行為能力人致人損害，訴諸法庭后，誰當被告的問題上卻出現了不同的做法:

其一，有的法院將無民事行為能力人單獨做為被告，監護人作為法定監護人。其理由是：無民事行為能力人雖無民事行為能力，但其具有民事權利能力，享有獨立的民事權利，既可以當原告，亦可以做被告，而監護人是替代其承擔責任，是一種代理，因此不能做被告。

其二，只將無民事行為能力人的監護人做為被告。理由是：我國民法通則第133條明確規定，無民事行為能力人造成他人損害的，由其監護人承擔民事責任，責任主體已經轉移，無民事行為能力人不是承擔責任的主體，故不負民事責任，亦不必成為被告，而監護人承擔的是他自己的監護責任，因此單獨做為被告亦屬當然。

其三，將無民事作為能力人列為被告，其監護人做為第三人。理由是無民事行為能力人雖然不承擔責任，但其民事權利能力尚在，責任因其引起，理應做被告。監護人承擔的責任，已經屬于監護責任，監護人亦屬于無獨立請求的第三人，因此其應當以第三人身份出現，否則無法判決其承擔責任。

乍一看，這三種做法似乎都有道理，都可取，但在實踐中卻存在如下問題：

一是將無民事行為能力人單獨做為被告。監護人僅列為法定監護人或監護人的，在判決時就會出現所列的被告無民事行為能力人不承擔責任，而由不是被告的監護人承擔，讓一個不是被告的人承擔責任，似乎不妥。

二是只列監護人的，剝奪了無民事行為能力人的民事權利不說，單說監護人承擔的這個責任，就顯得沒有來源，判決總嫌別扭，而且也不符合民法第133條的初衷。

三是列無民事行為能力人為被告，監護人為第三人的情形，在訴訟中當無太大問題，但在判決中，擺在審判人員面前就會出現一個尷尬的現象。如判無行為能力人承擔責任，監護人承擔的是什么責任，墊付還是代理？按份還是連帶？而法律規定由監護人直接承擔。如判決由監護人承擔，那要駁回對無民事行為能力人的訴訟請求，但要駁回，勢必造成在責任上出現“皮之不存，毛將焉附”的境地。

對此，筆者認為，應將無民事行為能力人及監護人共同列為被告，但是在判決中應判決無民事行為能力人對其損害他人的行為承擔責任，其責任由監護人承擔。

現由是：其一，無民事行為能力人做為造成他人損害的主體，其民事行為能力雖然不存在，但其權利能力是顯然存在的，應列其做被告。其二，監護人根據法律規定，對被監護人的致人損害行為承擔責任，是責任主體，且是承擔監護責任的體現，并不是代理、墊付，因此，其做為被告亦在法理上沒有障礙。其三，無民事行為能力人致人損害是要承擔責任的，因此判決無民事行為能力對損害他人的行為承擔責任也是必須和必要的。其四，無民事行為能力人致人損害的責任由監護人承擔，監護人承擔的是無民事行為能力人致人損害后法律所確定的責任，因此要判決這一責任確定后由第二被告，也就是其監護人承擔，這樣處理才更為完整和妥當。