以借為名索賄的認定_認定索賄的四個條件?
特邀律師
認定索賄的四個條件:
一、索賄的本質就是利用職務上的便利為本人謀取私利,索賄行為本身恰恰反映了這一特點,行為人利用職務上的便利索取他人財物,即使不為他人謀取利益,也是為本人謀取私利,因而成立受賄罪。何況主動向對方索取財物的行為與非法收受財物相比,情節更加惡劣,政治影響更壞,主觀惡性社會危害性也更大,因此對索賄的行為人不要求為他人謀取利益,并且還要從重處罰,體現了立法上對這種行為從嚴處罰的精神。
二、索取包括勒索行為,因此即使索賄人主觀上沒有為他人謀取利益的意圖,只要是憑借職務上的便利,勒索他人財物,也沒有超出受賄罪的范圍,仍成立受賄罪,而不屬于敲詐勒索的問題。
三、從索賄者一方來看,現實中也存在著主動向他人索取財物而沒有以不為他人謀取利益相威脅、當對方交付財物后索賄者不滿足其謀利要求的情況,這時索取財物就不以為他人謀取利益為要件。
四、即使把為他人謀取利益排除在索賄的構成要件之外,也不只成立一種純粹的非法占有關系和表明一種簡單的非法占有性質,因為這種非法占有行為不僅侵犯了他人的財產所有權,還侵犯了國家正常的管理活動和國家工作人員職務的廉潔性,即侵犯了受賄罪的犯罪客體。所以,索賄不以為他人謀取利益為構成要件。
一、以借款為名的受賄罪認定國家工作人員利用職務上的便利以借款為名向他人索取財物,或者非法收受財物為他人謀取利益的,應當認定為受賄。具體認定時,不能僅僅看是否有書面借款手續,應當根據以下因素綜合判定:(1)有無正當、合理的借款事由;(2)款項的去向;(3)雙方平時關系如何、有無經濟往來;(4)出借方是否要求國家工作人員利用職務上的便利為其謀取利益;(5)借款后是否有歸還的意思表示及行為;(6)是否有歸還的能力;(7)未歸還的原因;等等。二、認定受賄罪要注意什么對于國家工作人員在經濟活動中,為他人謀取利益,以酬謝費、手續費、提成、回扣等各種名義收受財物的行為,是否構成受賄罪,要作具體分析,區分不同情況:(1)利用職務上的便利與未利用職務上的便利區分開來。利用職務上的便利,是構成受賄罪的不可缺少的要件。國家工作人員沒有利用職務上的便利,而為他人推銷產品,購買物資、聯系業務,以“酬謝費”等名義索取、收受財物的,不應認定受賄罪。對于其中違反黨政機關工作人員嚴禁經商的規定,或違反有關工作制度和紀律的,由所在單位處理。有其他違法犯罪行為的按其他法律規定處理。(2)合理報酬與違法所得區分開來。如經本單位領導批準,為外單位提供業務服務,按規定得到合理獎勵的;為本單位推銷產品、承攬業務作出成績,按規定取得合理報酬的;經國家有關主管部門批準成立專門機構,從事提供信息、介紹業務、咨詢服務等工作,按規定提取合理手續費的;取得這些合理的勞動報酬,均不屬于受賄。(3)對搞活經濟、發展生產有利與無利區分開來。國家工作人員利用職務上的便利,為他人謀取利益,非法索取或者收受他人財物,不論對搞活經濟有利或者無利,其性質都是受賄行為。
第一、是否有書面借款手續。即使有也應當查明雙方是否為確保權錢交易的安全和穩定而積極配合規避法律補寫。如果查證是為了躲避法律責任而補寫,更加暴露受賄的主觀意圖,證明其行為屬于“形借實賄”的本質。第二、有無正當、合理的借款事由及借款的去向。正常的借款,是為了解決家庭急需或商業投資等正當的用途,而以借為名的受賄理由大都是編造或者屬于牽強附會的。第三、借款后是否有歸還的意思表示及歸還的事實、是否有歸還的能力以及未歸還的原因。應當對歸還的情況進行調查,是否已歸還以及有無歸還的事實,如果接受方未有此行為,很可能就有據為己有的意圖。要判斷行為人能否歸還以及有是否歸還的意思,應從以下兩方面考慮:一要考慮借款數額的大小;二要考慮借款期限的長短。借款時間短,借款數額小,借方有能力償還而故意拖延不還,客觀行為上就表現為不打算歸還。第四、出借方是否向國家工作人員提出與其職務有關的利益要求。國家工作人員利用職務之便收受了財物就具備受賄的故意,明知對方有求于己而收受“借款”,或者許諾、實施為他人謀取的利益,以權換利,各取所需,就構成受賄罪的為他人謀取利益的要件。
認定“名為借貸,實為賄賂”,證據上應當把握好以下幾個方面:
一是出借方是否要求國家工作人員利用職務上的便利為其謀取利益;借款方是否利用職務上的便利為其謀取利益;
二是有無正當、合理的借款事由,款項的去向情況;
三是有無還款期限約定,借款后是否有歸還的意思表示及行為;是否有歸還的能力;
四是有無第三人在場。如果行賄或受賄嫌疑人訊問時均否認第三人知曉其“借款事宜”,則可杜絕在審判環節出現作偽證的證人。