勞務(wù)功能簽無期限合同嗎_勞務(wù)派遣工工作年滿10年可以與用工單位簽訂無期限合同嗎?
特邀律師
按照現(xiàn)行法律規(guī)定,如果用工單位不同意,派遣工是不能要求用工單位簽訂無期限合同的。
勞務(wù)派遣,是指由派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工訂立勞動(dòng)合同,由派遣勞工向用工單位給付勞務(wù),勞動(dòng)合同關(guān)系存在于派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工之間。即派遣勞工與用工單位不存在勞動(dòng)關(guān)系。因此,即使工作滿十年,也不適用《勞動(dòng)法》第20條第2款“勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上,當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動(dòng)合同的,如果勞動(dòng)者提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同,應(yīng)訂立無固定期限的合同”的規(guī)定。
用人單位不同于用工單位,在勞動(dòng)派遣的三方關(guān)系中,派遣機(jī)構(gòu)相當(dāng)于用人單位,要派機(jī)構(gòu)屬于用工單位。
勞務(wù)派遣工在公司工作十多年究竟是可以跟用人單位簽訂無固定期限合同呢?還是跟勞務(wù)派遣公司簽?
依據(jù)我們勞動(dòng)合同法規(guī)定,主要滿足兩種情形就可以跟企業(yè)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同:
第一,在用人單位工作滿十年以上。勞動(dòng)者已經(jīng)在同一用人單位連續(xù)工作不間斷達(dá)到十年或十年以上,只要?jiǎng)趧?dòng)者提出訂立無固定期限的勞動(dòng)合同或者用人單位提出續(xù)訂勞動(dòng)合同勞動(dòng)者同意時(shí),就應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。
這個(gè)并沒有提及勞務(wù)派遣工。實(shí)際上與勞務(wù)派遣工簽訂勞動(dòng)合同的是勞務(wù)派遣公司,所以從法律意義上講跟勞務(wù)派遣公司可以簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。
但是多數(shù)用人單位中途會(huì)更換勞務(wù)派遣公司,因此,會(huì)造成雖然在用人單位工作十年,但是仍然不能跟任何一家派遣公司或者用人單位簽訂無固定期限合同的情況。
其實(shí),大家在轉(zhuǎn)換勞務(wù)派遣公司的時(shí)候,原先的勞務(wù)派遣公司,與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系,應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者賠償金。很多人由于沒有轉(zhuǎn)換用人單位,不想惹惱單位忍氣吞聲或者忽視了。這種情況下大家就吃虧了。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)是在單位工作,每滿一年支付一個(gè)月的應(yīng)發(fā)工資。
可以簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的第二種情況,是連續(xù)簽訂兩次固定期限合同,第三次勞動(dòng)者要求簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的,用人單位不得拒絕。在這里面有一個(gè)條件就是勞動(dòng)者要求,這一點(diǎn)比較模糊。提出證據(jù)來也非常難,通常也是模棱兩可的事。如果是連續(xù)三次簽訂固定期限勞動(dòng)合同,其實(shí)用人單位想解除時(shí)也能以合同到期為由的。
實(shí)際上無固定期限勞動(dòng)合同并不是那么神圣,或者是大家認(rèn)為的鐵飯碗。
一般來講,用人單位和職工只要協(xié)商一致,就可以直接簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。
對(duì)于用人單位的唯一優(yōu)勢(shì)就是用人單位可以合同到期為由,解除勞動(dòng)合同。其實(shí)用人單位可以解除勞動(dòng)合同,有14類情形,并不是說簽訂了無固定期限,就是鐵飯碗的。
所以說,只要我們表現(xiàn)優(yōu)秀,可以跟企業(yè)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。如果企業(yè)不愿意,只能跟勞務(wù)派遣公司簽訂無固定期限了。但是仍然要繼續(xù)勤勤懇懇工作,無固定期限合同,也不能保證我們不失業(yè)。
勞動(dòng)者在跟企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同或者是工作的時(shí)候,一定要掌握好一些必須的勞動(dòng)保障法律法規(guī),萬一勞動(dòng)權(quán)益受到侵犯,可以向勞動(dòng)監(jiān)察部門投訴維護(hù)自己的權(quán)益。
題主能夠堅(jiān)持工作這么長時(shí)間值得肯定。但是勞務(wù)工與正式工兩者存在很大的差異,在合同簽訂和權(quán)責(zé)關(guān)系上也有很大的不同。能否簽訂無固定期限勞動(dòng)合同,還不一定。這取決于你所在單位的態(tài)度和你當(dāng)前具備的條件。
先來說一下勞務(wù)工,以及勞務(wù)工與無固定勞動(dòng)期限合同簽訂的相關(guān)法律界定。
所謂勞務(wù)工有兩種不同的解釋,勞務(wù)工,又稱外來工,是指沒有當(dāng)?shù)爻W艨冢?jīng)勞動(dòng)中介或者勞務(wù)公司派遣到單位的勞動(dòng)者。顧名思義,勞務(wù)工是與勞務(wù)公司發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者,又是勞務(wù)派遣的職工,與所在企業(yè)不存在直接勞動(dòng)關(guān)系,構(gòu)不成勞動(dòng)上的法律權(quán)責(zé)。
1.勞務(wù)工在職期間提供勞務(wù),在所在單位工作時(shí)間的長短與合同存續(xù)沒有直接關(guān)系。
一方面,勞務(wù)工的合同方是勞務(wù)公司,而不是用人單位,也就是說勞動(dòng)者和用人單位之間沒有契約關(guān)系。這就導(dǎo)致雙方?jīng)]有法定的條款約束,也缺少勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)的基礎(chǔ)法律依據(jù)。
另一方面,勞務(wù)工要想擺脫勞務(wù)關(guān)系,與單位形成正式勞動(dòng)關(guān)系,就要與勞務(wù)公司協(xié)商或者在與勞務(wù)公司解約后單獨(dú)與所在單位簽訂勞動(dòng)合同。
從題目上看,題主已經(jīng)成為正式工,并且做了6年,這是由勞務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)向了勞動(dòng)關(guān)系。
2.勞務(wù)存續(xù)時(shí)間能否算入勞動(dòng)合同時(shí)間,或者說勞務(wù)關(guān)系能否轉(zhuǎn)為無固定期限勞動(dòng)合同,現(xiàn)在在法律規(guī)定上是不明確的。
A.《勞動(dòng)合同法》第五十八條規(guī)定
勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位,應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同,除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外,還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動(dòng)者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。
B.我國2014年3月起施行的新的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》
對(duì)于派遣員工是否有權(quán)要求訂立無固定期限勞動(dòng)合同,也沒有作出明確規(guī)定,而僅在第五條規(guī)定,“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法與勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同”,這與2008年《勞動(dòng)合同法》第五十八條第二款的內(nèi)容是一致的。
3.關(guān)于勞務(wù)關(guān)系能否計(jì)入勞動(dòng)合同時(shí)間或者說勞務(wù)關(guān)系能否簽訂無固定期限勞動(dòng)合同,存在爭(zhēng)議
觀點(diǎn)一:勞務(wù)派遣被列入《勞動(dòng)合同法》特別規(guī)定項(xiàng)下,有關(guān)派遣單位與派遣員工訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同的內(nèi)容屬于特別規(guī)定,應(yīng)優(yōu)先適用。尤其是考慮到勞務(wù)派遣作為靈活用工方式被規(guī)定的立法初衷,不應(yīng)強(qiáng)制派遣單位與符合條件的員工簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。
觀點(diǎn)二:勞務(wù)派遣的專章規(guī)定不應(yīng)凌駕于《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定之上,即派遣員工只要符合《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定的訂立無固定期限勞動(dòng)合同的條件,就有權(quán)要求與派遣單位續(xù)訂無固定期限勞動(dòng)合同,派遣單位不得拒絕。
這兩點(diǎn)意味著什么?如果按照觀點(diǎn)一來看,題主即使有5年的勞務(wù)工作時(shí)間,在考慮簽訂無固定期限勞動(dòng)合同時(shí),應(yīng)當(dāng)清零;如果按照觀點(diǎn)二來看,題主5年的勞務(wù)工作時(shí)間應(yīng)當(dāng)計(jì)入總體合同時(shí)間,作為簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的有效條件。
既然說到這里,我們來看一下簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的法定要求。
1.無固定期限勞動(dòng)合同
無固定期限勞動(dòng)合同,是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。
這里所說的無確定終止時(shí)間,是指勞動(dòng)合同沒有一個(gè)確切的終止時(shí)間,勞動(dòng)合同的期限長短不能確定,但并不是沒有終止時(shí)間。只要沒有出現(xiàn)法律規(guī)定的條件或者雙方約定的條件,雙方當(dāng)事人就要繼續(xù)履行勞動(dòng)合同規(guī)定的義務(wù)。一旦出現(xiàn)了法律規(guī)定的情形,無固定期限勞動(dòng)合同也同樣能夠解除。
2.簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的條件是什么
用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致,可以訂立無固定期限勞動(dòng)合同。有下列情形之一,勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的,除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外,應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同:
(一)勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;
(二)用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí),勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;
(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同,且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形,續(xù)訂勞動(dòng)合同的。
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的,視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。
3.無固定期限勞動(dòng)合同條件與題主的關(guān)系考慮
A.連續(xù)工作滿十年,前提是在勞動(dòng)合同的約定之下。
題主勞務(wù)工5年,正式工6年,貌似達(dá)到10年的要求。但是第一個(gè)5年的工作時(shí)間不是以勞動(dòng)合同為基礎(chǔ)的,是派遣工,準(zhǔn)確的來說,是與勞務(wù)公司之間合作的5年。所以,能否認(rèn)定為有效勞動(dòng)時(shí)間有待商榷。
B.6年的正式工作時(shí)間,簽訂固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)很重要
如果6年的正式工時(shí)間,題主只與單位簽訂了一次固定期限勞動(dòng)合同,條件有所欠缺;如果連續(xù)簽訂了兩次或兩次以上,則具備了簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的基礎(chǔ)。
整體上來說,簽訂無固定期限勞動(dòng)合同,勞動(dòng)時(shí)間是一方面,而簽訂固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù),以及其他相關(guān)法規(guī)的約定達(dá)成才是更全面的考慮。
針對(duì)題主現(xiàn)狀,需要討論兩個(gè)重要的方面,其一:5年勞務(wù)工時(shí)間的有效性問題,其二6年正式工的時(shí)間是否可以簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。
1.關(guān)于勞務(wù)時(shí)間的實(shí)際司法認(rèn)定
2015年以前,司法實(shí)踐中更傾向于勞務(wù)時(shí)間不是有效的勞動(dòng)合同時(shí)間,即傾向于認(rèn)為派遣單位無需與派遣員工訂立無固定期限勞動(dòng)合同,而且部分省市的司法裁判機(jī)關(guān)以及勞動(dòng)行政部門的觀點(diǎn)也認(rèn)同勞務(wù)派遣并不屬于強(qiáng)制性簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的范圍,派遣單位可以不與派遣員工簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。所以,實(shí)踐中可以看到很多派遣單位與派遣員工的合同都是一簽兩年,兩年一續(xù)。
最近司法口徑逐漸在發(fā)生變化,盡管暫無明確的規(guī)定及指導(dǎo)意見,但在北京地區(qū)的司法實(shí)踐中支持勞務(wù)時(shí)間為正式合同時(shí)間的觀點(diǎn)開始逐步占據(jù)主導(dǎo)地位,廣州更是以會(huì)議紀(jì)要的方式明確了這樣的觀點(diǎn),即認(rèn)為勞務(wù)派遣單位作為用人單位,應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù),包括與被派遣勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同等。所以派遣員工只要符合《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定的訂立無固定期限勞動(dòng)合同的法定條件,就應(yīng)有權(quán)要求與派遣單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同。
2.關(guān)于勞務(wù)工與勞動(dòng)單位之間的合同時(shí)間關(guān)系
其實(shí),從上面的觀點(diǎn)可以看出,即使司法事件支持勞務(wù)時(shí)間為合同時(shí)間,其權(quán)責(zé)主體指向的也不是所在勞動(dòng)單位,而是勞務(wù)公司。
也就是說,司法上對(duì)于勞務(wù)工時(shí)間的爭(zhēng)議,其真正的爭(zhēng)議是介于勞動(dòng)者與勞務(wù)公司之間,而非勞動(dòng)者與勞動(dòng)單位之間。即使5年的勞務(wù)時(shí)間計(jì)為簽訂無固定期限合同的基礎(chǔ),也是勞動(dòng)者與勞務(wù)公司之間的無固定期限,而與用人單位沒有關(guān)系。
基于此,題主的5年勞務(wù)工時(shí)間,如果是考慮與現(xiàn)在所在單位的無固定期限合同簽訂的問題的話,是無效的。
3.如果是想與現(xiàn)在所在單位簽訂無固定期限勞動(dòng)合同,所有希望都寄托在6年的正式工時(shí)間。
A.固定期限勞動(dòng)合同簽訂的次數(shù)很重要
6年時(shí)間,不滿足連續(xù)工作十年的要求。所以,只能考慮聯(lián)系簽訂兩次固定期限勞動(dòng)合同的條款了。假如題主沒有連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動(dòng)合同,現(xiàn)在不具備簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的條件。
B.假如題主連續(xù)簽訂了兩次固定期限勞動(dòng)合同,是否可以簽訂無固定期限勞動(dòng)合同呢?
法律規(guī)定:
依據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定,用人單位和勞動(dòng)者連續(xù)簽訂兩次固定期限合同共六年的,續(xù)簽勞動(dòng)合同時(shí),可以簽無固定期限的合同。
《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十四條第三款規(guī)定,連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同,且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形,續(xù)訂勞動(dòng)合同的或者用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的,視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。
法律實(shí)踐的不一致性:
按照勞動(dòng)法解釋,只要達(dá)到連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動(dòng)合同且沒有其他違規(guī)現(xiàn)象的,可以簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。但是在不同的地區(qū),其實(shí)際執(zhí)行的要求是不一樣的。
在一些地區(qū),只要你達(dá)到條件,法律就會(huì)支持,但是在有些地方,在勞動(dòng)法的規(guī)定之外,還會(huì)有當(dāng)?shù)刈约旱木唧w司法規(guī)定。比如上海的司法操作實(shí)務(wù),2008年后,公司與員工連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同后,只有同時(shí)滿足以下兩個(gè)條件,公司才必須簽訂無固定期限勞動(dòng)合同:
(1)公司同意續(xù)簽勞動(dòng)合同;
(2)員工主動(dòng)提出簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。
因此,在這種情況下,其實(shí)公司是有選擇權(quán)的。如果公司選擇不續(xù)簽勞動(dòng)合同,需依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金;如果公司選擇續(xù)簽勞動(dòng)合同同時(shí)員工提出簽訂無固定期限合同,應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。
結(jié)合以上所有的法律解釋與分析,我們可以給出這樣的結(jié)論:
首先,5年勞務(wù)工時(shí)間在與當(dāng)前單位簽訂無固定期限勞動(dòng)合同時(shí),沒有效力。
其次,6年的正式工時(shí)間,要看固定期限勞動(dòng)合同簽訂的次數(shù),如果連續(xù)簽訂固定勞動(dòng)合同的次數(shù)達(dá)到要求,沒有勞動(dòng)法規(guī)定的違規(guī)行為,就具備了簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的基礎(chǔ)。
最后,要看題主所在地區(qū)的關(guān)于無固定期限勞動(dòng)合同簽訂的具體司法解釋,還要看企業(yè)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的意愿。如果當(dāng)?shù)厮痉ú恢С只蛘咂髽I(yè)不愿意,也很難。
當(dāng)然,如果你達(dá)到了勞動(dòng)法要求的簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的要求,而單位不愿與你簽合同,可以依法要求補(bǔ)償金。
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無論是勞務(wù)派遣工還是正式員工,工作已滿10年的都可以與單位簽訂無固定期限勞動(dòng)合同,這是勞動(dòng)合同法第十四條的規(guī)定,除此之外派遣員工和正式工在以下這些待遇上也應(yīng)該是平等的:
一、條件滿足的都應(yīng)該簽訂無固定期限勞動(dòng)合同
按照規(guī)定,無論是勞務(wù)派遣工還是正式員工,在以下三種情況下都必須簽訂無固定期限勞動(dòng)合同:
- 在單位已經(jīng)工作滿10年的員工
- 初次實(shí)行勞動(dòng)合同制的單位且員工年齡距離法定退休年齡不足10年的
- 連續(xù)訂立了兩次固定期限合同的
正式員工在達(dá)到上述條件是建立無固定期限勞動(dòng)合同是非常容易的;雖然勞務(wù)派遣員工也應(yīng)當(dāng)享有這個(gè)權(quán)利,到往往是快滿足這個(gè)條件的時(shí)候,勞務(wù)派遣公司都會(huì)打破“員工美好的夢(mèng)”,因?yàn)樗麜?huì)在你即將達(dá)到這個(gè)條件時(shí)換另外一個(gè)派遣公司和你簽合同,但不影響你的工作,這讓很多派遣工顯得無比無奈,想為自己申冤但有比較難,其實(shí)派遣公司這個(gè)行為也是有漏洞的,員工若想維護(hù)自己的利益也是可以的。
因?yàn)橐粋€(gè)新合同的建立,必將會(huì)有一個(gè)舊合同的終止,終止時(shí)就應(yīng)當(dāng)給予賠償,再實(shí)施新合同。
二、工資待遇應(yīng)該實(shí)行同工同酬
派遣暫行規(guī)定也明確了,只有三性崗位才可以雇傭派遣職工,并且派遣職工的數(shù)量最多只能占員工總數(shù)量的10%,雇傭的派遣工工資待遇(包括績(jī)效考核)應(yīng)當(dāng)和正式員工保持一致,也就是所謂的應(yīng)當(dāng)實(shí)行“同工同酬”的待遇,保障派遣工的公平性。
三、福利保障也應(yīng)該平等
派遣工在社保、公積金等福利方面也應(yīng)當(dāng)和正式職工一樣,由公司代扣代繳,按月正常申報(bào)繳納,事實(shí)上很多派遣工會(huì)覺得自己不是正式員工,單位可以不給自己繳納,但這是一種錯(cuò)誤的理解。
勞動(dòng)法或者社保法對(duì)于正式工和派遣工都是一視同仁的,只要是簽了勞動(dòng)合同都應(yīng)當(dāng)在30日以內(nèi)為員工繳納這些該有的福利,福利好些的單位還會(huì)為職工繳納企業(yè)年金,補(bǔ)充醫(yī)療等。
【總結(jié)】勞務(wù)派遣工應(yīng)當(dāng)改變自己的心態(tài),不要覺得自己低人一等,正式員工享有的福利待遇派遣工都有權(quán)利享受,如果沒有享受到時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)與單位協(xié)商解決。
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