第一，對于大額的線下理財，最有可能需要注意的，就是銷售人員或平臺的保本承諾。

非法集資的最重要特征，就是要求承諾保本付息，比如在投資理財時，要牢記一點，這個世界沒有百分百保證不虧的理財產品，即便是安全系數非常高的貨幣基金，也就是很多人買的余額寶，也只能把自己的收益說成是預期收益或者歷史收益展示，不能在這方面做任何承諾。

比如首先要審查合同（注意不是借貸合同，是投資理財合同），如果有保本承諾，這肯定是有問題的，至少是違規；如果合同文本中沒有體現出類似的保本條款，就要注意，很多時候，會有業務員本人提供擔保，這種情況也并不少見，很多業務員為了沖業績，也個人提供無限連帶擔保，這種情況下如果是個別行為，很難認定為平臺非法集資，甚至認定個人非法集資也存在困難，但是，投資者也要警惕這種理財合同的合法性。

而在私募基金投資中，比較常見的是私募平臺為了合規，不會用明確方式承諾保本付息，但是會通過平臺的回購合同變相承諾，而這種情況下，一旦私募平臺存在針對不特定對象集資的問題，也有可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。

第二，如果是P2P平臺，則可能不是保本承諾問題了，最需要注意的，則是核查借款人真實性問題。

因為P2P本身提供的就是借貸關系的信息中介服務。而借貸合同本身天然是有保本付息承諾的，所以投資者對于P2P平臺，最應該注意的就是借款人信息的真實性。如果借款人信息不真實，就可能是平臺涉嫌虛構標的，也就是涉嫌自融，也就是涉嫌非法集資，投資人就可能血本無歸。當然，作為平臺而言，本身除了提供信息中介服務，也應該進行充分的風險提示。

另外，對于一些互聯網平臺或者線下平臺發行的小額理財產品，比如與金交所合作的收益權轉讓產品，也要充分注意，該類產品往往有合格投資者的門檻限制，投資者買到的，往往只是被分拆后的收益權，這種分拆行為，也極有可能涉嫌非法集資問題。

刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

非法集資，通俗而言，就是指通過非法的方式進行募資。

第一，非法與合法的區別是什么？

有人認為，只要發生兌付危機，就是非法集資（非法吸收公眾存款或者集資詐騙罪），這種理解是錯誤的。認定非法集資的關鍵只有一個，就是募資行為的合法性，而不是看其是否兌付。募資行為違法，即便成功兌付，也會涉嫌非法集資；反過來，募資行為合法，即便出現兌付危機，也不能定性為非法集資。

合法融資的方式有很多種，向銀行貸款，民間借貸，股權眾籌等等，如果單單談概念，太膚淺表層，關鍵問題是，因為為什么這些方式合法，為什么有的卻是非法的，必須從募資行為的一些關鍵特點出發來談。這里面既包括企業的直接融資，也包括相關管理機構的代客理財，都有可能合法集資，也有可能非法集資。

非法吸收公眾公眾存款（非法集資犯罪的最典型和最基礎的罪名）最重要的四個特點：針對不特定對象集資、面向社會公開宣傳、承諾保本付息、不具有合法的資質或者許可，這四個特點必須同時具備，才能構成非法吸收公眾存款罪。這四個特點，也就是我們常說的“社會性、公開性、利誘性、非法性”。

第二，非法集資的第一個關鍵特點就是面向不特定對象、公眾集資。

企業向銀行貸款是不是非法集資？

以企業向銀行貸款為例，企業向銀行借款，其融資的對象，只有一個，就是銀行，即便是一家企業很多家銀行貸款，數量也很難達到非法集資（非法吸收公眾存款）的數量（30人以上）。而且，即便某家企業真的向超過30家銀行或者金融機構借款，也不會構成非法吸收公眾存款，因為這些銀行都是特定的金融機構，屬于特定對象，而不是非法集資所要求的面向“公眾”的集資，即，銀行不是公眾。

所以，企業向銀行或類似金融機構融資，肯定不會構成非法集資，這里包括了企業向銀行的信用貸款、抵押貸款或者信用證貸款、承兌匯票貸款等等，模式多樣，但是關鍵點是，放款方式特定，也就是銀行。

第三，那么更進一步的討論一個問題，到底什么集資屬于面向公眾集資？

答案是銀行。

銀行就是典型的、標準的、完全意義的面向公眾融資、集資。我們大多數人都是銀行儲戶，銀行面向面向社會公開吸收存款，我們就是典型意義上的不特定的公眾。

但是為什么銀行不算非法集資？從業務模式上看案，銀行完美的符合社會性、公開性、利誘性的特點，這三個特點，就是非法吸收公眾存款最顯著的前三個特點，但是，銀行不符合前面所講的第四個特點，也就是不具有“非法性”。

因為銀行是國家唯一認可的，可以面向公眾宣傳、針對不特定的公眾集資，還可以承諾保本付息（也就是約定利率）的機構，而且，他還是典型的資金池運營模式。不具有非法性，意味著銀行擁有面向公眾吸收存款，也就是集資的專門牌照，有牌照，就是合法的集資。

反過來，我們可以這么說，所有的非法集資行為，都是沒有拿到銀行業金融牌照，卻做著和銀行類似業務的集資行為，通俗而言，就是搶了銀行的生意。

第四，公司發債與非法集資的區別

對于一家企業而言，還有一種融資模式也很普遍，就是公司發債，包括企業債或者公司債。從集資角度熱壓，企業發債有兩種模式，一種非公開發債，一種則是公開發債。

如果是非公開發債，也就是發行私募債，一般是通過全國或地方性的交易所備案發行，其非公開的特定，就注定了其不會面向公眾，就與非法集資有天然的界限，但是，非法集資的風險往往就會出在這種問題上。

公司非公開發行私募債與非法集資的關系

私募債的特點，第一，會有人數限制，發行、轉讓及持有賬戶合計限定為不超過200個；第二，會有合格投資者審查，也就是有起投點限制；第三，既然是債權，其提供的就是一種借貸關系，也就是說，其明確的約定了保本付息；第四，其不能面向社會公開宣傳。但是，如果私募債發行中，突破了人數限制，忽視合格投資者審查，把起投點降低，導致投資人數遠遠超過了200人，加之其本身就天然的保本付息產品，就可能會涉嫌非法集資問題。

類似的認定方法，也可以適用于私募基金的集資行為和信托基金的發行行為，他們都是面向特定的、合格的投資者的融資行為，投資門檻很高，普通的公眾根本沒有機會投資，因此會與非法集資有著天然的界限和區別，如果發生類似機構被指控非法集資犯罪，警方或者法官核查的重點，是其是否突破了合格投資者的門檻和人數限制，這些才是定罪量刑的重點，而不是說只要發生兌付危機、資金鏈斷裂就屬于非法集資。

公司公開發行債券與非法集資的關系

而對于公開方式發行債權的公司而言，其發行流程就不僅僅是備案，而是需要獲得證監會的許可才能發債。因為所謂的公開發行，就是直接的面向公眾集資，而債券本身，是明確的承諾保本付息的，因此，企業公開發行債券，類似于銀行，符合公開性，社會性，利誘性的特點，但是因為獲得了證監會的許可，因此不符合“非法性”的特點，因此，如果企業是合法合規的面向公眾發行債券（在我國就是上市公司發債，特別是房地產企業比較多），就屬于合法的融資；但是，如果繞過證監會，比如某些企業就直接面向不特定的公眾發行債券，這種行為，就是典型的非法集資行為，觸犯的就是非法吸收公眾存款或者集資詐騙罪。

第五，民間借貸與非法集資的關系

其實民間借貸與前文所述的企業發債類似，民間借貸存在于人類社會發展幾千年之久，我國法律允許民間借貸行為的存在，同時民間借貸雙方也可以約定合法的利息，法律對此也予以保護。可以說，利息，是民間借貸存在于人類歷史這么長久的根本原因。

而借貸雙方的利息約定，同非法吸收公眾存款罪中“利誘性”特點完全相符合，也就是說，大多數民間借貸與非法吸收公眾存款都有一個共同特點，就是他們都會承諾保本付息。這也是為何許多民間借貸行為被指控為非法吸收公眾存款罪，而許多當事人卻渾然不覺。

民間借貸被控非法吸收公眾存款罪案件中，保本承諾不是辯護重點

所以在司法實務中，民間借貸和非法吸收公眾存款罪的區別，重點并不是對“利誘性”“是否承諾保本付息”的辯護。

因為多數的民間借貸，雙方都會約定利息和還款期限，在案證據中可能也會有借條、借據、銀行流水、聊天記錄、證人證言、被告人供述和被害人、借款人的陳述等等對“保本付息”這一事實進行證明。

所以，對于該類非法吸收公眾存款類案件，辯護的重點應該放在是否公開宣傳和是否針對不特定對象集資上。在司法實務中，經常會遇到類似的情況，當事人如果僅僅向親友借款，承諾高息，但是由于其沒有公開宣傳，因此其不構成面向公眾吸收存款。

因此在該案件中就要特別注意資源和出借人的關系，相互之間是否認識？在何時認識？相關的事實可以在公安機關對被告人和出借人的訊問筆錄、詢問筆錄中有相關反映。此問題經常會成為控辯雙方爭議的焦點。

另外，要證明，借款人構成非法吸收公眾存款罪，還需要證明，其使用公開宣傳的方式。因為如果行為人使用公開宣傳的方式集資，即便襲擊的對象并沒有，覆蓋到不特定的公眾，都是其認識的親友向其借款，但是也會被認定為面向社會不特定公眾集資，因此從控方的角度而言，公訴人還需要，證明集資人使用，網絡短信，電話，傳單等方式，公開其集資的需求。比如在該類線下型民間借貸型的案件中，公訴人往往會指控集資人使用口口相傳的方法，散布其集資需求，所謂的口口相傳，就是指明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形，此種情形不同于常規思維中的公開宣傳（比如大量問題 p2p 平臺，被指控非法吸收公眾存款或集資詐騙罪時，其公開宣傳方式就是典型的網絡宣傳），根據2014年《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，明知集資信息在社會中流傳而予以放任也會被認定為一種公開宣傳的方式。

因此，該類案件中，如果行為人借款數額雖然較大，但是僅僅向幾人借款，且與借款對象都有一定的社交關系基礎，行為人的借款方式是一對一通過電話或當面的民間借貸典型模式，因此行為人不構成非法吸收公眾存款罪。

作者：金融犯罪案件辯護律師曾杰，廣強律所合伙人。

民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸。只要雙方當事人意見表示真實即可認定有效，因借貸產生的抵押相應有效，但利率不得超過人民銀行規定的相關利率。民間借貸是一種直接融資渠道，銀行借貸則是一種間接融資渠道。民間借貸是民間資本的一種投資渠道，是民間金融的一種形式。　　根據《合同法》第211條規定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定”。同時根據1991年《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關規定：民間借貸的利息可適當高于銀行利率，但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保護。　　

按照國務院247號令的規定，“非法吸收公眾存款”，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。　　

我國《刑法》第一百七十六條規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。 單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定罰。”　　

然而，最高人民法院《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》又規定：“公民與非金融企業（以下簡稱企業）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。 ”　　

非法吸收公眾存款罪在客觀上的一個重要特征就是企業未經有權批準的機構審批，向社會上不特定的公眾（較為廣泛的群體）吸收存款。而合法的民間借貸則是企業向特定的公民借款。在這里，“特定的”和“不特定的”對象是區分合法與非法的一個重要界限。

在非法集資案件中，集資人借新債、還舊債的情況非常普遍，那此種情況應該如何定性？是否應該將其定義為集資詐騙罪中的非法占有目的？

在實務中，非法集資犯罪（主要指非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪案件）的顯著特點之一，就是以高回報率為誘餌非法籌集資金，而由于多數非法集資項目，其盈利方式根本就是無本之源。因此，大量非法集資項目都是一個“龐氏騙局”，才此類“騙局”中，由于根本無法實現承諾的投資回報，因此對于老投資者的回報，只能依靠新投資者的加入，不斷投入資金維持運轉。“龐氏騙局”必須不斷地發展下線或集資規模，通過口口相傳、公開宣傳等方式吸引越來越多的投資客參與，滾雪球式地壯大為“金字塔”或“圈層化”結構。

所謂的“龐氏騙局”，在中國有個更形象的說法“借新還舊”或者“拆東墻補西墻”。

到底如何定性？

觀點一：“借新還舊”表明有還款意愿，為非法吸收公眾存款罪

那對于這種借新還舊的龐氏騙局，應該如何定性，就成為實務中一個有爭議的有趣問題。

有觀點認為，多數情況下，集資人拆東墻補西墻，借新還舊的行為，至少表明了行為人主觀上有還款意愿，集資人并不希望將集資款全部占為己有，也沒有攜款潛逃，相比于將資金用于個人揮霍、賭博等行為的社會危害性較小，因此多數情況下不會被認定為具有非法占有目的，行為人一般構成非法吸收公眾存款罪。

如果本身擁有一定的主營業務，在經營過程中面向不特定對象非法集資，拆東墻補西墻，則有可能構成非法吸收公眾存款罪。

比如某些涉嫌非法集資的電商返利消費平臺，集資人吸收的大量資金都用于返利和平臺本身運營，典型案例如巨鑫涉嫌非法吸存案，其向平臺的消費者（集資參與者）承諾消費后百分百返利，而實際上，其表面的主營電商業務利潤根本無法支持其利潤，其返利模式能暫時持續的原因就是通過“拆東墻補西墻”的龐氏騙局來維持，而且考慮到消費返利這種模式本身，有一定的商品交易屬性，其往往有一定的實物商品作為對價，較難認定“以非法占有為目的”，最終其控制人被判犯非法吸收公眾存款罪。

如果某些有經營實體的公司，因為缺乏流動資金，而采用借新還舊的模式非法集資，一般認定為吸收公眾存款罪。

比如（2017）川0903刑初220號非法吸存案，2014年，被告單位某某建材公司因為缺乏流動資金，通過擔保公司向不特定公眾借款，后來因為無法歸還，就通過借新還舊的方式，又向不特定公眾借款500萬元。其行為被法院判定為非法吸收公眾存款罪。

觀點二：“借新還舊”并非生產經營活動，集資詐騙罪

但也有觀點認為，借新還舊，維持整個集資平臺運轉本身，是一種未將集資款用于生產經營活動的行為，如果因此導致集資款無法返還，可以認定為“以非法占有為目的“，行為人構成集資詐騙罪。

關于非法占有目的，根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下稱《非法集資解釋》），使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：

（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用于違法犯罪活動的；

（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認定非法占有目的的情形。

持“集資詐騙罪”的觀點顯然是引用了《非法集資解釋》中“集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的”以及《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”的表述。

比如在（2016）京0105刑初1180號張復暉、李新春被判集資詐騙罪一案中，法院認定：被告人張復暉、李新春借發行“楠木二期”基金產品之名吸收資金，所吸收的資金主要用于與投資經營均無關的借新還舊及其他個人活動等，數額特別巨大，其行為亦均已觸犯刑法，構成集資詐騙罪。

還有案例如（2016）陜刑終171號杜洋被判集資詐騙罪一案中，法院認定杜洋為了償還之前其本人所欠債務，以非法占有為目的，在明知自己不具有償還能力的情況下，未經國家金融管理部門批準，虛構借款用途，以高額利息回報為誘餌，向社會不特定公眾集資，之后將大部分資金用于支付本案集資款及之前債務本金和高額利息，極少部分資金用于生產經營和個人消費，造成被害人數額特別巨大的損失，其行為已構成集資詐騙罪。此案就是比較典型的沒有將資金揮霍，也沒有攜款潛逃，而是在明知自己沒有償付能力情況下，依然借新還舊，被認定為集資詐騙罪。

當然也有例外情況，即行為人將吸收的資金大部分用于“借新還舊”的運轉，基本沒有用于實體經營，甚至造成上億元的資金無法歸還，依然被認定為非法吸收公眾存款罪。

比如上海二中院審理的（2015）滬二中刑初字第37號繆婧婧非法吸存案，被告人繆婧婧采用“借新還舊”的方式吸收資金共計30余億元，所借資金大部分用于歸還前債并支付高額利息，少部分用于證券投資、購買房產等，至案發，尚有3億余元本金無法歸還。最后其被認定構成非法吸收公眾存款罪，類似案例還有（2017）閩0424刑初13號施小康被控非法吸收公眾存款罪一案。

通過對以上幾個案例的比對，我們可以看出，決定借新還舊行為本身是否構成“非法占有目的”的關鍵，是集資人是否將資金投入生產經營或是否有經營實體，比如說筆者所舉集資詐騙案例中，法院認定部分都使用了“投資經營均無關的借新還舊”和“極少部分資金用于生產經營”的表述。

如果非法集資案件中，“借新還舊”行為本身，集資人是為了緩解一時的資金緊張，緩解運營壓力不得已而為之，作為辯護律師，應該大膽的提出其當事人不具有非法占有目的，其“借新還舊”的行為本身就是為了維持經營活動，力求還本付息。