非法銷售柴油如何定罪_非法經營柴油倒賣的員工怎么判刑?
特邀律師
根據《刑法》第二百二十五條規定,【非法經營罪】違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產:(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的;(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
根據法律規定,如果沒有許可證,個人倒賣柴油是違法的。如果買賣的數量較大,涉嫌構成非法經營罪。根據我國刑法,根據情節嚴重程度予以處罰,具體規定如下:
《刑法》第二百二十五條違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產:
(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;
(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及萁他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;
(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的;
(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
非法經營、倒賣柴油罪量刑標準:并非所有非法經營成品油的行為都構成犯罪。只有非法經營成品油中的汽油,且情節嚴重的才構成非法經營罪。非法經營柴油不構成犯罪,理由如下;1、國務院《危險化學品安全管理條例》第33條規定;“國家對危險化學品經營實行許可制度。未經許可,任何單位和個人不得經營危險化學品。”第3條2款規定:“危險化學品目錄,由國務院安全生產監督管理部門會同國務院工業和信息化、公安、環境保護、衛生、質量監督檢驗檢疫、交通運輸、鐵路、民用航空、農業主管部門,根據化學品危險特性的鑒別和分類標準確定、公布,并適時調整。”而國家安全生產監督管理局公布的《危險化學品名錄》中只有汽油,沒有其他成品油。因此,汽油屬于國家限制買賣的物品。經營汽油必須取得《危險化學品經營許可證》。2、 商務部《成品油市場管理辦法》第3條規定:“國家對成品油經營實行許可制度。”該辦法對成品油的解釋是:“本辦法所稱成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合國家產品質量標準、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。3、我國《刑法》第225條規定,未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的,擾亂市場秩序,情節嚴重的構成非法經營罪。非法經營罪量刑:①刑法:第二百二十五條 違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產:(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證?弧⑵諢?、保险业务的?或者非法從事資金支付結算業務的;(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。②《全國人大常委會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》四、在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯,擾亂市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰。單位犯前款罪的,依照刑法第二百三十一條的規定處罰。從以上規定不難看出,非法經營成品油行為是否構成犯罪,主要看所經營物品是否屬于法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品,如果是柴油就不會構成犯罪。
非法經營柴油,是否構成犯罪,這個問題其實是有爭議的。
所謂非法經營柴油,一般是指無證售油,就是沒《危險化學品經營許可證》《成品油零售經營批準證書》而經營油品,油還是那些油,沒有證,就叫非法賣油。
從國內各地法院的判決來看,并沒有一個統一的判決標準,大多數地方的法院都是判決有罪,犯非法經營罪。現實的情況中,賣玉米、臘肉都有可能被納入非法經營罪,這是不合理的,忽略了無證經營和非法經營罪的區別。
而少數地方的法院卻判決此類行為無罪。
而且,把兩種判決作比較可以看出,我認為無罪判決更合理。
但是由于現實中,將此種行為認定為有罪的法院還比較多,所以,只能通過無罪辯護換取罪輕的判決和結果,盡力爭取無罪之結果。
1. 為什么很多法院會判決有罪?
所謂非法經營罪,包括違反國家規定,未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;
注意,非法經營罪要求是違反的國家規定。何謂國家規定,就是是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。
2006年商務部《成品油市場管理辦法》規定,對未經行政主管部門批準,擅自從事成品油的經營活動的行為作了禁止性規定,非法經營柴油就是違法了《成品油市場管理辦法》,但是,商務部不是國務院,《成品油市場管理辦法》僅僅是部門規章,不是國家規定,因此,非法經營柴油的行為不是違反了國家規定,不是非法經營罪。
但是,注意但是,2006年商務部《成品油市場管理辦法》的相關規定,是根據2004年國務院公布的《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》,其中規定對石油成品油批發、倉儲、零售的經營資格由商務部進行審批,并規定國務院有關部門應當對各項行政許可的條件等作出具體規定,并予以公布。因此,商務部2006年的《成品油市場管理辦法》其實是對國務院決定的細化。
而國務院決定是屬于國家規定的一種,因此,非法經營柴油被認定為非法經營罪。比如(2018)津0116刑初20071號案例,天津賈某某經營柴油被判非法經營罪,被判2年有期徒刑緩刑2年。還有陜西苗衛紅等非法經營案(2017)陜08刑終220號,被告人被判有期徒刑5年。
這就是很多法院判決該行為有罪的原因。
但是我認為,這種入罪邏輯依然違背了罪刑法定的原則,是錯誤的。
2. 為什么無罪?
還是回到非法經營罪本身的定義:“違反國家規定,未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”,在這個定義中可知,不是所有違反國家規定的行政許可的行為都是非法經營行為,而且是必須是經營“專營、專賣”物品或限制經營產品。
經營性的行政許可從性質上分,主要有兩種,普通許可和特許。所謂特許和限制買賣,主要適用于有限自然資源的開發利用、有限公共資源的配置、直接關系公共利益的壟斷性企業的市場準入,比如食鹽、煙草、彩票、證券、期貨等等。一般都有數量限制。
而非法經營罪所侵犯的客體之一,就是國家特許、限制買賣物品和經營許可證的市場管理秩序。
而普通許可的標準則寬泛的多,其一般不是特別重要的的專營專賣領域,其特點一是對相對人行使法定權利附有一定的條件;二是一般沒有數量控制。
而柴油買賣的行政審批許可,的確是來自國家規定,我不否認,但是,他不是特許經營的產品。根據《成品油市場管理辦法》第二條規定,國家對成品油經營實行許可制度。
其并沒有規定成品油交易要實行特許經營的許可。因此,我認為,非法經營柴油,屬于無證經營范疇,屬于標準的行政違法,但是沒有侵犯國家特許、限制買賣物品和經營許可證的市場管理秩序,因此不構成犯罪。