答：非法經營、倒賣柴油罪量刑標準：

并非所有非法經營成品油的行為都構成犯罪。只有非法經營成品油中的汽油，且情節嚴重的才構成非法經營罪。非法經營柴油不構成犯罪，理由如下;

1、國務院《危險化學品安全管理條例》第33條規定;“國家對危險化學品經營實行許可制度。未經許可，任何單位和個人不得經營危險化學品。”第3條2款規定:“危險化學品目錄，由國務院安全生產監督管理部門會同國務院工業和信息化、公安、環境保護、衛生、質量監督檢驗檢疫、交通運輸、鐵路、民用航空、農業主管部門，根據化學品危險特性的鑒別和分類標準確定、公布，并適時調整。”而國家安全生產監督管理局公布的《危險化學品名錄》中只有汽油，沒有其他成品油。因此，汽油屬于國家限制買賣的物品。經營汽油必須取得《危險化學品經營許可證》。

2、 商務部《成品油市場管理辦法》第3條規定:“國家對成品油經營實行許可制度。”該辦法對成品油的解釋是:“本辦法所稱成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合國家產品質量標準、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。

3、我國《刑法》第225條規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，擾亂市場秩序，情節嚴重的構成非法經營罪。

非法經營罪量刑：

①刑法：

第二百二十五條 違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：

(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;

(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證劵、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的;

(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

②《全國人大常委會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》

四、在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰。

單位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一條的規定處罰。

從以上規定不難看出，非法經營成品油行為是否構成犯罪，主要看所經營物品是否屬于法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，如果是柴油就不會構成

根據最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》的有關規定，對非法經營案，符合下列情形之一的，應當追訴：

1、違反國家規定，采取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法，擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

(1)經營去話業務數額在100萬元以上的;

(2)經營來話業務造成電信資費損失數額在100萬元以上的;

(3)雖未達到上述數額標準，但因非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務，受過行政處罰2次以上，又進行非法經營活動的。

2、非法經營外匯，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

(1)在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，數額在20萬美元以上的，或者違法所得數額在5萬元人民幣以上的;

(2)公司、企業或者其他單位違反有關外貿代理業務規定，采用非法手段，或者明知是偽造、變造的憑證、商業單據，為他人向外匯指定銀行騙購外匯數額，在500萬美元以上的，或者違法所得數額在50萬元人民幣以上的;

(3)居間介紹騙購外匯數額在100萬美元以上或者違法所得數額在10萬元人民幣以上的。

3、違反國家規定，出版、印刷、復制、發行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

(1)個人非法經營數額在5萬元以上的，單位非法經營數額在15萬元以上的;

(2)個人違法所得數額在2萬元以上的，單位違法所得數額在5萬元以上的;

(3)個人非法經營報紙5000份或者期刊5000本或者圖書2000冊或者音像制品、電子出版物500張(盒)以上的，單位非法經營報紙15000份或者期刊15000本或者圖書5000冊或者音像制品、電子出版物1500張(盒)以上的。

4、未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務，非法經營數額在30萬元以上，或者違法所得數額在5萬元以上的，應予追訴。

5、個人或單位從事其他非法經營活動，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

(1)個人非法經營數額在5萬元以上，或者違法所得數額在1萬元以上的;

(2)單位非法經營數額在50萬元以上，或者違法所得數額在10萬元以上的。

無證銷售柴油是不是犯罪？

我們先看下非法經營罪，刑法第225條規定，違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，就會構成非法經營罪。

那么銷售多少會構成非法經營罪呢？實際上法律并沒有明文規定，不過在司法實踐中，會“參照”立案標準的規定執行，從事其他非法經營活動，具有下列情形之一的需要立案：1. 個人非法經營數額在5萬元以上，或者違法所得數額在1萬元以上的；2. 單位非法經營數額在50萬元以上，或者違法所得數額在10萬元以上的；3. 雖未達到上述數額標準，但兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的；4. 其他情節嚴重的情形。

由于柴油在銷售過程中，很多都是按噸來計算的，每噸大約幾千元，因此個人銷售柴油，非常容易構成非法經營罪。

舉個例子，張三自己要使用柴油，但是有時候會將自己用不完的柴油賣給其他人，多次銷售的話，張三的銷售數額，就很容易達到5萬元。

無證經營柴油構成非法經營罪的情形總結

目前全國的司法判例中，如果公安機關立案，無證經營柴油基本上就會被判處刑罰。筆者總結了一下，下面的幾種情形，基本上就會被判刑：

第一、 自己有運油車、加油機、洞桶等物品。

第二、 私設加油點進行柴油銷售。

第三、 柴油來源不明，有可能涉嫌走私等情況。

第四、 涉及的金額、數量較大。

一般情況下，如果所銷售的柴油是從正規加油站購買，然后自己沒有使用完而銷售給他人，并不會構成非法經營罪。但是，如果多次這樣處理，公安機關立案后，就有可能需要承擔刑事責任。

注意一下，這里有個點比較“恐怖”，由于沒有很明確的金額、數量規定，因此有可能銷售個10噸就會被認為是犯罪，而有些人銷售上百噸都不會有事，這樣就有可能不公平，筆者建議司法機關可以就這一點進行規定。

筆者接觸的案例，經研究后發現并不構成犯罪，張三在中國石化銷售分公司認識朋友，到該朋友處購買柴油可以獲得一定的優惠，外面很多人就找張三代為購買柴油，柴油買賣、運輸均由中國石化公司進行。張三的行為屬于居間行為，屬于業務介紹，并不構成非法經營罪。

被拖欠柴油款怎么辦？

如果對外銷售柴油而被買方拖欠柴油款怎么辦呢？首先，對于這種涉嫌犯罪的買賣行為，筆者建議盡量不要讓對方拖欠款項，其次，如果已經拖欠了，可以要求對方補充欠條，但可以考慮避免寫入柴油等字樣，最后，如果真的是由于柴油買賣到法院起訴，也可能會得到法院支持。筆者下面介紹兩個民事判例供大家參考。

一審案號：（2016）粵0114民初2296號，大概案情是，張三將柴油賣給李四，李四用完柴油后不肯支付款項（約14萬元），張三到廣州市花都區法院起訴李四。一審判決，雙方的柴油買賣合同無效，但李四用了柴油，應當折價支付柴油款和利息。李四不服，向廣州市中級人民法院上訴。

二審案號：（2016）粵01民終18861號，二審法院認為，雖然張三沒有資質，但是并不違反法律強制性規定，雙方買賣關系合法有效，判決李四向張三支付柴油款及利息。

總結

柴油買賣是否會構成犯罪，什么程度會構成犯罪，在實務上還是有一定的爭議。筆者認為，非法經營罪保護的是正常的市場秩序，如果沒有擾亂市場秩序，也沒有給國家帶來損失的，可以不將柴油銷售認定為犯罪。刑法會剝奪別人的財產、自由，在司法過程中，應當嚴格遵守罪刑法定原則。

（一）理解各異，有的入罪，有的出罪

在2015年國家將柴油列入《危險化學品名錄》前已經生效的9件判決中，其中有1件生效判決認定被告人所經營的柴油，不是“法律、法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，不構成非法經營罪；剩余8件生效判決都認定非法經營柴油構成非法經營罪，經營金額從6萬至40萬不等，但是量刑都比較輕，有的單處罰金，剩余都被宣告緩刑。

在2015年國家將柴油列入《危險化學品名錄》后，理論界和實踐中對與無證經營柴油的行為是否構成非法經營罪均持肯定態度。

（二）證據體系不同

在2015年之前的生效判決中，證據體系都比較簡單，有的只有被告人供述與辯解、書證等；有的包含證人證言、被告人供述、書證、扣押物品清單、現場勘驗筆錄等；有的證據體系包括書證、證人證言、被告人供述、汽油、柴油檢驗報告等，但是都沒有進行柴油閉杯閃點鑒定。

2015年5月1日新實施的《危險化學品目錄》規定將閉杯閃點小于等于60度的柴油作為危險品。但是在2015年之后的生效判決中，仍有部分法院沒有做柴油閃點鑒定，而是直接依據柴油國標規定的柴油閉杯閃點標準作為是否入罪的依據。

三、分析原因

在2015年5月1日之前，全國各地各部門對于非法經營罪中“專營、專賣”的認識不同。無論是理論界還是實務界，對于柴油是否屬于我國刑法所規定的專營、專賣物品沒有統一意見。大多數專家認為《危險化學品安全管理條例》是由國務院頒布的，屬于國家規定。非法經營柴油的行為并不違反《危險化學品安全管理條例》，違反的是《成品油市場管理辦法》，而《成品油市場管理辦法》是商務部頒布的，僅屬于部門規章。

但是有的觀點認為2006年商務部《成品油市場管理辦法》的相關規定，是根據2004年國務院公布的《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》制作，其中規定對石油成品油批發、倉儲、零售的經營資格由商務部進行審批，并規定國務院有關部門應當對各項行政許可的條件等作出具體規定，并予以公布。因此，商務部2006年的《成品油市場管理辦法》其實是對國務院決定的細化，屬于國家規定的一種。所以，在2015年5月1日之前的司法實踐中，不僅在山東省，在全國范圍內對非法經營柴油這一行為都有不同的裁判。

四、總結辯點

（一）準確理解非法經營罪法條中的國家規定

刑法中的“國家規定”是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。其中，“國務院規定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規定”：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準；（3）在國務院公報上公開發布。

2006年商務部《成品油市場管理辦法》規定，對未經行政主管部門批準，擅自從事成品油的經營活動的行為作了禁止性規定，非法經營柴油就是違反了《成品油市場管理辦法》。但是，該辦法屬于部門規章，不能作為非法經營罪入刑依據。

2015年5月1日新實施的《危險化學品目錄》第1674項增加了柴油，規定特許經營，至此，非法經營柴油就構成非法經營罪。

（二）性質之辯——行政違法或違規并不等于刑事犯罪

筆者認為，非法經營者的刑事違法性是行政違法性的充分不必要條件，即刑事非法經營者必然違反有關的工商規定，沒有行政違法性就不存在刑事違法性。而非法經營罪的關鍵是如何理解國家規定，所以在辦理非法經營柴油案件中，首先確認柴油是否屬于法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品。

一般非法經營柴油案件，往往經營期限跨度長，對于2015年5月1日之前的非法經營柴油行為，由于沒有相關國家規定予以明確，不能作為非法經營罪入罪評價，只能進行行政處罰。所以，進行非法經營石油案件辯護時要注意國家規定的變化，準確劃分違法時間節點，從而判定是否夠罪。

（三）情節之辯——非法經營額和非法獲利額是關鍵

非法經營罪，要求犯罪情節必須達到嚴重程度才能構成犯罪，而認定情節是否嚴重，一般以非法經營額和非法獲利額為標準，但是非法經營柴油行為，國家沒有出臺相應的司法解釋，實踐中對于情節嚴重和情節特別嚴重的把握充分體現了法官的自由裁量權，因此，筆者建議要結合行為人實施的非法經營行為，是否給國家造成重大損失，是否給破壞了現行經濟秩序，是否引起其他嚴重后果，是否經行政處罰后仍不悔改等角度來辯護。

（四）證據之辯——柴油閉杯閃點的鑒定是重中之重

閉杯閃點：“閃點”是指可燃性液體表面上產生的蒸氣與空氣的混合物在試驗火焰作用下發生閃燃時的最低溫度。表明了可燃液體發生爆炸或火災的可能性大小。閃點越低，越易被點燃。“閉杯”是指閃點標準測試方法為閉口杯法。

2015年5月1日新實施的《危險化學品目錄》規定作為危險品的柴油閉杯閃點小于等于60度。而2013年2月27日實施的車用柴油IV中華人民共和國國家標準GB19147-2013規定，2015年1月1日實施車用柴油IV技術要求和實驗方法顯示，0號、5號、-10號柴油閉口閃點不低于55度。2016年12月23日實施的車用柴油中華人民共和國國家標準GB19147-2016規定，國IV、國V、國VI車用柴油技術要求和實驗方法顯示0號、5號、-10號柴油閉口閃點不低于60度。所以筆者認為，對于涉案柴油的閃點確認，不能依據不同柴油國標規定的閉口閃點來作為定案依據，要以閉杯閃點的鑒定意見作為依據，而且還要著重審核鑒定機構、鑒定人員的資質及鑒定流程等。

（五）對適用非法經營罪兜底條款的辯護

根據最高院指導案例即王力軍非法經營再審改判無罪案，筆者認為在適用非法經營罪兜底條款時應堅持罪刑法定原則和刑法謙抑性原則，不僅要維護社會主義市場經濟秩序，也要切實保障公民的人身權利。適用非法經營罪兜底條款的條件是當事人的行為與前三項列舉的行為具有相當的社會危害性，并且具有刑事處罰性的必要性。