所有施工項目都可以進行勞務分包；市政：道路、給排水、路燈等安裝：消防、電氣、設備安裝、空調等土建：主體（鋼筋、模板、混凝土澆筑）、砌筑、土石方、裝卸運、油漆涂料、鋼結構等路橋：主體（鋼筋、模板、混凝土澆筑）、砌筑、土石方、裝卸運、油漆涂料、鋼結構等園林綠化：種植、養護等

1、木工作業：即木模板工程和木門窗工程2、砌筑作業：即砌體工程3、抹灰作業：內外墻抹灰4、石制作：如石質臺階等等5、油漆作業：油漆、涂料等工程6、鋼筋作業：鋼筋工程7、混凝土作業：混凝土制作、澆注8、腳手架作業：腳手架搭建9、樓板作業：預制樓板安裝10、焊接作業：電焊、氣焊、鋼結構焊接等11、水暖電安裝作業：水電暖安裝工程12、鈑金作業：種類分包普通建筑應用較少，主要為金屬板飾面工程。13、架線作業：臨時用電鋪設，主要應用于電力工程項目，普通建筑工程應用較少。

勞務分包就是施工總承包單位或者專業承包單位將其工程內的勞務作業分包給具有相應資質的勞務分包單位施工的行為，具體的分包作業包括鋼筋，模板，混凝土，腳手架預應力等等。比如甲公司中了一個工程，甲自己買材料設備，但是把這些具體的施工作業承包給另外的勞務公司進行安裝施工，但是還是由甲自己來對他的進度，質量，安全進行管理，勞務公司從甲這里領到進度款，并且要對所施工的工程質量對甲負責，甲公司就勞務公司的施工質量對發包單位承擔連帶責任。勞務公司與發包單位沒有直接的合同關系，所從事的具體事項均應服從甲公司的安排。勞務公司也有資質等級劃分，設有一級，二級資質，不同資質所能從事的施工范圍不同，不能越級承攬。

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在審判實踐中，經常碰到建筑工程作業過程中工人受傷的案件，而工人往往未簽訂相應的勞動合同，在法律關系上就必須判斷是（事實）勞動關系？加工承攬關系？雇傭關系？還是勞務關系？不同的法律關系適用不同的法律，在程序上及實體處理上均不相同。

一、勞動關系的確認

所謂勞動關系，是指勞動者在勞動過程中與用人單位（用人者）建立的社會關系。根據《勞動合同法》第7條的規定，“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。”判斷勞動關系主要的標準是勞動者實際提供勞動，用工單位實際用工，不以是否書面勞動合同為準。但這標準太過籠統，在實踐中往往難以判斷，在實踐中勞動關系的認定，還可以同時參考下列因素：

第一，用人單位按月或者約定按月向勞動者支付勞動報酬。不按月支付報酬的，其性質更多的是雇傭或勞務關系。我國《勞動法》第50條規定，工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。按月發放工資是我國實行工資支付制度的法定形式，因此，一般應當具有一個月工資以上的，也就是用人單位與勞動者有一個月以上的勞動關系，雙方才會形成相對比較固定的勞動關系，才能形成法定勞動關系。

第二，用人單位允許勞動者以用人單位員工的名義工作。勞動者對內必須是能被視為用人單位一員的，對外能代表用人單位或者單位工作人員的，雙方才存在勞動關系；

第三，用人單位與勞動才之間沒有訂立，書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動權利和勞動義務面形成的勞動關系，即事實勞動關系。勞動者和用人單位之間在一定的期限內存在一種事實上的勞動關系，勞動者為用人單位提供勞動，接受用人單位的管理，遵守用人單位的勞動紀律，獲得用人單位的報酬，受到用人單位的勞動保護。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第16條規定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同，而不等于雙方按照原勞動合同約定的期限續簽了一個新的勞動合同。一方提出終止勞動關系，應認為終止事實上的勞動關系，人民法院應當支持。《中華人民共和國勞動法》第20條之規定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系。勞動和社會保障部勞社部發(2005)12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》關于“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：

1、用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

2、用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

3、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分”。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定：“勞動者與用人單位之間發生的下列糾紛，屬于《勞動法》第二條規定的勞動爭議，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理：（一）勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發生的糾紛；（二）勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發生的糾紛；（三）勞動者退休后，與尚未參加社會保險統籌的原用人單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發生的糾紛。”最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第7條規定，“下列糾紛不屬于勞動爭議：（一）勞動者請求社會保險經辦機構發放社會保險金的糾紛；（二）勞動者與用人單位因住房制度改革產生的公有住房轉讓糾紛；（三）勞動者對勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結論或者對職業病診斷鑒定委員會的職業病診斷鑒定結論的異議糾紛；（四）家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛；（五）個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛；（六）農村承包經營戶與受雇人之間的糾紛。”

二、雇傭（勞務）關系

勞務合同有廣義與狹義之分。廣義的勞務合同是指一切與提供活勞動服務（即勞務）有關的協議。狹義的勞務合同僅指一般的雇傭（勞務）合同。雇傭關系，是指受雇人利用雇傭人提供的條件，在雇傭人的指導和監督下，以自身的技能或勞力為雇傭人提供勞動，并由雇傭人支付勞動報酬的法律關系，它是以生產資料和勞動力私有為基礎而形成的一種勞動關系。雇傭法律關系有以下主要特征：

（1）雇傭法律關系是雇傭人與雇員之間依口頭或書面的雇傭合同而形成的法律關系；

（2）雇傭法律關系是由雇員提供勞務、雇傭人支付報酬的勞務法律關系；

（3）雇傭法律關系是雇員以自身的技能或勞力為雇傭人完成勞務而形成的一種法律關系，這是雇傭法律關系的最顯著的特征；

（4）在提供勞務的過程中，雇員必須接受雇傭人的指示、監督，這是雇傭法律關系區別于其他法律關系的另一顯著特征。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為“從事雇傭活動”。第十一條規定雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。《中華人民共和國建筑法》第22條規定，建筑工程實行直接發包的，發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質的承包單位。發包人、分包人負有保護雇員安全的義務，發包人、分包人承擔的是一種過錯責任。雇員受害賠償責任雖為無過錯責任，但并非雇主對雇員在完成受雇工作中任何情況下的損害都應承擔完全的責任。《中華人民共和國民法通則》第131條規定：“受害人對于損失的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。”

三、承攬關系

《中華人民共和國合同法》第二百五十一條規定：“承攬合同是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報酬的合同，承攬包括加工、定做、修理、復制、測試、檢驗等工作。”。承攬合同是以完成一定的工作為目的，合同的標的是承攬完成的工作成果，而不是勞動過程本身。在承攬合同中，承攬人與定做人之間不存在隸屬關系，二者之間的關系是平等的。勞動合同的標的是勞動者和用人單位在勞動過程中的權利和義務。勞動合同中，勞動者與用人單位有隸屬關系，用人單位是管理者，勞動者是被管理者。

在實踐中經常碰到發包人或分包人與雇主之間訂立合同約定，如發生安全事故，其法律后果由雇主自行承擔等等。表面上看象是一個承攬合同，但本人認為在建筑工程中沒有承攬關系一說，建筑工程是一種特殊的工程，《中華人民共和國建筑法》第22條規定，建筑工程實行直接發包的，發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質的承包單位，對于發包給有資質的承包單位（或分包給有資質的）叫發包或分包，不叫承攬，雇員受損時，由有資質的承包單位（或分包單位）承擔相應的責任；若發包給無資質的分包人，雇員受損時，雖然有合同約定，如發生安全事故，其法律后果由雇主承擔。但這一約定只能拘束合同相對方當事人，即根據合同相對性原理，約定只在發包人、分包人與雇主之間產生法律效力，而不得以此約定對抗作為損害賠償請求第三人的雇員。這一約定從本質上不僅僅處分了合同雙方當事人的權利義務，而且也處分了第三人的權利，違背了合同的基本法理，因此這一條款對雇員不發生法律效力，法律適用由發包人、分包人與雇主承擔連帶責任。

建筑工程施工中的勞動關系與勞務關系如何區分？

案例：某企業擬建造一廠房，將工程發包給承包商甲，甲具有相應的資質證書。因工程較大，甲將其中勞務部分分包給包工頭乙，乙沒有相應的勞務承包資質。乙在施工中發生了事故，造成數名工人傷殘。事后，乙逃逸，受害人將甲和乙做為被告共同告上了法庭。本案中存在幾個問題：數名工人與包工頭乙是勞動關系還是勞務關系？數名工人與承包商甲是否存在勞動關系？數名工人能否將甲乙共同告上法庭？

分析上述案例我們必須先弄清楚兩個問題：第一、勞動關系與勞務關系的區別？第二、在我國建筑工程施工中勞務分包的幾種形式。

勞動關系是指勞動者與用人單位（包括各類企業、個體工商戶、事業單位等）在實現勞動過程中建立的社會經濟關系，其與勞務關系存在本質的區別。首先，勞動關系是基于用人單位與勞動者之間生產要素的結合而產生的關系；勞務關系產生的依據是雙方的約定。如果雙方不存在協商訂立契約的意思表示、沒有書面協議，也不存在口頭約定，而是根據章程的規定而產生的一種用人單位和勞動者之間的關系。應當認為是勞動關系而不是勞務關系。其次，勞動關系是一種不平等的關系，用人單位和勞動者之間是管理和被管理，支配和被支配的關系，是在用人單位與勞動者之間產生的一種勞動者提供勞動，用人單位付報酬的穩定關系；勞務關系是平等主體之間的契約關系，不存在管理與被管理的情況，勞務方只要按照約定完成工作任務即可，另一方無權作出額外要求。再次，勞務關系一般被認定為民事合同關系，發生勞務關系糾紛通常適用《民法通則》、《合同法》的相關規定，而勞動關系則適用于《勞動法》、《勞動合同法》的調整。

在我國目前的建筑勞務市場里，存在著不同的勞務承包形式，不同的形式勞動者與承包商建立的關系是不同的。

目前我國勞務承包大致可分為企業自帶勞務承包、成建制的勞務分包、零散的勞務承包三種形式。

所謂自帶勞務承包是指企業內部正式職工經過企業培訓考核合格成為工長，勞務人員原則上由工長招募，人員的住宿、飲食、交通等由企業統一管理，工資由企業監督工長發放或由工長編制工資發放表由企業直接發放。建筑公司將所承建的部分工程通過簽訂承包合同的形式，交由本公司職工具體承包施工，該承包人自招民工，就形式而言，工程由承包人負責施工與管理，民工的報酬也是由承包人支付。如果該承包人以建筑公司的名義履行承包合同并與他人發生法律關系，該承包人招用民工行為應視為建筑公司的行為，被招用的民工與建筑公司之間存在勞動關系。因為這里的工長雖然行使了一定的選任與監督職責，但其是根據企業的要求安排和管理民工提供勞務，不是真正獨立地對民工進行選任、管理與監督，嚴格意義上已喪失獨立的地位，承包人既然不能獨立選任與監督，與施工工人之間就不會形成勞動關系。

所謂承建制的勞務分包是指以獨立企業法人的形態從施工總承包企業或專業承包企業處分項、分部或單位工程地承包勞務作業。在該種形式中，施工工人由該獨立的企業負責招聘、管理、實施工程，雙方符合勞動關系的形成條件，應該簽訂勞動合同，建立勞動關系。施工工人同總承包企業或專業承包企業之間不發生直接的法律關系。

所謂零散的勞務承包是指建筑企業臨時雇傭勞務工人提供勞務(往往是為了一個工程項目而臨時雇傭)，該勞務承包實質屬于工程分包性質。零散用工方式存在以下情況：

（1）總承包人或分包人或轉包人將承建的工程的全部勞務或某部分如瓦工或木工勞務承包給某工匠，由該工匠召集、負責組織民工提供勞務；

（2）分包人或轉包人將所分包或轉包的工程某部分瓦工或木工勞務承包給數個工匠，并服從分包人或轉包人的管理完成指定工作量；

（3）分包人或轉包人將所承包的工程的某一項工作交某個工匠或數個工匠承包，工匠需要在指定時間完成，且服從管理、保質保量。這幾種形式的勞務承包中承包人一般不具有法定的用人主體資格，施工工人同他們之間形成的是勞務關系，不能形成勞動關系。

同時，由于施工工人與總承包人或分包人或轉包人之間一般沒有直接的法律關系，因而也不形成勞動關系或勞務關系，除非構成表見代理。即使施工工人與總承包人或分包人或轉包人之間不因表見代理建立勞動關系，也可能承擔相應的法律責任。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條關于“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任”。在包工頭聘用施工工人的勞務承包形式中，發包人也可能承擔法律責任。根據2008年1月1日實施的《勞動合同法》第九十四條：“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任”。

綜上分析，乙不具備相應的勞務承包資質，其不具備有法定的用人主體資格，其與施工工人建立的是勞務合同關系，是一種民事合同關系。因乙并未與承包商甲建立勞動關系，亦未以承包商甲的名義進行施工工人的選任、招聘、管理等，乙與承包商甲僅是分包發包人與承包人之間的合同關系，故數名受害工人并未與承包商甲建立有勞動關系。根據上述《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規定，承包商甲明知包工頭乙不具備勞務承包資質而將工程承包給予乙，應當與乙承擔連帶賠償責任，故受害人將甲和乙做為被告共同告上了法庭。

雇傭、承攬和勞務關系之間的區別

雇用關系是指受雇用人在一定或不特定的期間內，接受雇用人的指揮與安排，為其提供特定或不特定的勞務，雇用人接受受雇人提供的勞務并按約定給付報酬的權利義務關系。承攬合同關系是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報酬的權利義務關系。勞務關系是指勞動者提供勞動力，用人單位使用勞動力，雙方形成勞動力的支配與被支配關系。三者的區別從以下兩個層面去分析：第一個層面是雙方當事人之間的人身支配與服從管理關系，雇用關系中雙方之間具有支配與服從的關系，雇用人必須為受雇人提供合理的勞動條件和安全保障，同時對其工作進行監督管理，受雇人則需聽從雇用人的安排，按其意志提供勞務；承攬合同關系中承攬人在完成工作中具有獨立性，定做人與承攬人之間不存在支配與服從的關系；而勞務關系中雙方只形成勞動力的支配與被支配關系，并不存在服從管理與被服從管理關系。第二個層面是接受報酬方所提供勞動的內容，受雇傭人所付出的主要是勞動力，當然也包含一定的技術成果；承攬人所付出的主要是一定技術成果，其次才是一定的勞動力；勞動者只提供單純的體力勞動力。從上可以看出勞務關系是界于雇傭關系與承攬合同關系之間的一種法律關系。

雇傭關系和承攬關系的區別與認定

雇傭合同---雇員從事雇主授權或者指示范圍內的勞務活動，雇主支付報酬的合同。

承攬合同---約定一方為他方完成工作，他方在承攬方交付獨立完成的工作成果后支付報酬的合同。

雇主對雇員存在身份上的支配關系和服從關系，而承攬關注的是工作成果，當事人雙方沒有身份上的約束。兩者均屬于基于勞務合同產生的法律關系，但兩者的歸責原則不同，雇主為替代責任且系嚴格責任；而承攬合同基本上屬于過錯責任，定做人只在定作或者選任、指示有過失時承擔賠償責任。

可以綜合以下因素結合具體情況確定：1、當事人之間是否存在控制、支配和從屬關系；2、是否由一方指定工作場所、提供勞動工具或者設備、限定工作時間；3、是定期給付勞動報酬還是一次性結算勞動報酬；4、是繼續行提供勞務還是一次性提供勞動成果；5、當事人一方所提供的勞動是其獨立的業務或者經營活動還是構成合同向對方的業務或者經營活動組成部分。1是控制標準，2、3和4是契約形態標準，5是組織標準。

勞務關系與勞動關系區別對比研究

勞動合同的主體只能一方是法人或組織，即用人單位，另一方則必須是勞動者個人，勞動合同的主體不能同時都是自然人；勞務合同的主體雙方當事人可以同時都是法人、組織、公民，也可以是公民于法人、組織。

主體性質及其關系不同。勞動合同的雙方主體間不僅存在財產關系即經濟關系，還存在著人身關系，即行政隸屬關系。勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規章制度等，成為用人單位的內部職工。但勞務合同的雙方主體之間只存在財產關系，即經濟關系彼，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關系，勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，各自獨立、地位平等。

主體的待遇不同：勞動關系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利待遇等；而勞務關系中的自然人，一般只獲得勞動報酬。

確定報酬的原則不同：在勞動合同中，用人單位按照勞動的數量和質量及國家的有關規定給付勞動報酬，體現按勞分配的原則，而勞務合同中的勞務價格是按等價有償的市場原則支付，完全由雙方當事人協商確定。

雇主的義務不同：勞動合同履行貫穿著國家的干預，為了保護勞動者，《勞動法》給用人單位強制性地規定了許多義務，如必須為勞動者交納養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險、用人單位支付勞動者工資不得低于政府規定的當地最低工資標準等，這些必須履行的法定義務，不得協商變更。勞務合同的雇主一般沒有上述義務，當然雙方可以約定上述內容，也可以不存在上述內容。

合同內容的任意性不同：勞動合同的主要條款則由法律明確規定，不能由當事人協商，如用人單位要為勞動者提供符合國家規定的勞動條件和勞動保護用品等。但勞務合同由合同雙方當事人在不違背強行法規定情況下自由協商，任意性很強。

法律調整不同：勞務合同主要由民法、經濟法調整，而勞動法則由社會法中的勞動法來規范調整。

受國家干預程度不同：勞動合同的條款及內容，國家常以強制性法律規范來規定。如用人單位的強制性義務及合同的解除，除雙方當事人協商一致外，用人單位解除勞動合同必須符合《勞動法》規定的條件等。勞務合同受國家干預程度低，除違反國家法律、法規強制性規定外，在合同內容的約定上主要取決于雙方當事人的意思自治，由雙方當事人自由協商確定。

合同的法律責任：勞動合同不履行、非法履行所產生的責任不僅有民事上的責任，而且還有行政上的責任，如用人單位支付勞動者的工資低于當地的最低工資標準，勞動行政部門限期用人單位補足低于標準部分的工資，拒絕支付的，勞動行政部門同時還可以給用人單位警告等行政處分。勞務合同所產生的責任只有民事責任——違約責任和侵權責任，不存在行政責任。

糾紛的處理方式不同：勞動合同糾紛發生后，應先到勞動機關的勞動仲裁委員會仲裁，不服的在法定期間內才可以到人民法院起訴，勞動仲裁是前置程序；但勞務合同糾紛出現后可以訴訟，也可以經雙方當事人協商解決。

【案情簡介】

申訴人：甲 被訴人：A公司

甲于2005年9月17日受A公司模板工程承包人劉某雇請，到劉某承包的模板工程工地從事木工工作，2006年3月22日，甲在模板工程工地三樓搭模板時，從三樓摔下受傷，造成重度顱腦損傷(后經勞動能力鑒定委員會鑒定為因工傷殘二級，完全喪失勞動能力)。雇請甲做木工的劉某為自然人，不具備用工主體資格，2005年5月1日，劉某與A公司簽訂了《A公司A棟工程模板內部承攬合同》，約定A公司A棟模板工程由劉某承攬。2006年7月25日，甲向市仲裁委要求確認甲與A公司存在勞動關系，仲裁委根據甲提供的證據，依據《勞動和社會保障部關于確定勞動關系有關事項的通知》(勞部發［2005］12號)第四條：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”的規定，確認甲與A公司存在勞動關系后，甲向市勞動和社會保障局提出工傷認定申請，2006年9月28日市勞動和社會保障局依據《工傷保險條例》第十四條第一項之規定，認定甲于2006年3月22日在A公司工地搭模板時頭部摔傷為工傷，A公司不服，向市政府提起行政復議被維持工傷認定決定后，以甲與A公司不存在勞動關系為由向法院提出起訴。

　【審理結果】

　 一審法院經審理后認為，A公司認可其與劉某簽訂的內部承攬合同，劉某對外沒有獨立的承建業務自主經營的資格，對不具備用工主體資格的劉某所招用的勞動者，用工主體責任應由A公司承擔，甲自2005年9月開始在A公司工地從事木工工作，甲與A公司形成了事實勞動關系。

　 一審法院判決后，A公司不服上訴至二審法院。

　 二審法院認為，從本案證據來看，A公司認可了其與劉某簽訂的內部承攬合同，結合甲自2005年9月17日起在A公司工地從事木工工作的情況，足以認定A公司與甲形成了事實勞動關系，原判正確，裁決：駁回上訴，維持原判。

　【法規鏈接】

　 1、《中華人民共和國勞動法》第十六條：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同”。

　 2、勞動部《關于貫徹執行中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(勞部發［1995］309號)第2條：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”。

　 3、《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞部發［2005］12號)規定：“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

　 (一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

　 (二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

　 (三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

　　二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證:（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者證言等。其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。……四、建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”

　　【分析評論】

　 一、如何區分勞動關系與勞務關系

　 一般來說，勞動關系是指勞動者與用人單位依據勞動法律規范，在實現社會勞動過程中形成的權利義務關系。由于勞動關系與勞務關系爭議適用不同的實體法律規范和不同的處理程序，正確區分勞動關系與勞務關系具有重要意義。筆者認為，勞動關系與勞務關系主要有以下區別：

　 1、主體不同。勞動關系的主體特定為職工與用人單位之間，一方必須是適格的用人單位，即機關、企事業單位、社會團體或個體經濟組織，另一方是勞動者個人；勞務關系則不限于單位與自然人之間，還可以是單位之間、自然人之間，并且可能是兩上以上的主體。

　 2、行政隸屬關系不同。勞動關系中，勞動者必須是用人單位的成員；而勞務關系屬普通民事關系，勞動者只是按約提供勞務，用工者也只是按約支付報酬，雙方只存在財產關系，不存在隸屬關系，無須一方是另一方單位的成員，雙方當事人一般沒有管理與服從的權利義務，用人單位的規章制度對勞動者通常不具有約束力。

3、勞動主體的待遇不同。勞務關系中勞動者只有勞務報酬，而勞動關系則還涉及保險、福利等待遇。勞動關系內容一般包涵工作期限、工作內容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、社會保險、勞動紀律、勞動關系終止的條件、違反勞動關系處理的責任及試用期、培訓和福利待遇等內容，而勞務關系一般沒有社會保險內容，也不存在勞動保護和勞動條件等問題。

4、支付報酬的形式不同。勞動關系支付報酬的方式一般以工資的方式定期按月支付，有規律；而勞務關系較多為一次性的即時清結或分階段按批次支付，沒有一定的規律性。

　 5、法律適用和爭議處理程序不同。勞動關系爭議，受勞動法律法規調整，勞務關系糾紛由民法來調整解決。勞動關系爭議須經仲裁前置處理程序后才能進入司法程序，適用勞動爭議處理的規定。而勞務關系糾紛，法院可直接受理，適用民法的規定處理。

　 本案中，甲為A公司提供勞動，日常工作接受A公司的管理，劉某為自然人，不具備用人主體資格，認定甲與A公司形成事實勞動關系正確。

　 二、確認事實勞動關系應注意把握的幾個方面

事實勞動關系指的是勞動關系雙方當事人在建立勞動關系或變更原勞動關系時，沒有按照法律的要求簽訂書面的勞動合同，但雙方實際存在勞動關系的狀態。筆者認為，確認是否存在事實勞動關系應著重把握以下幾個方面：

　 一是看主體是否適格，即勞動者和用單位雙方是否符合勞動法律法規對于主體的要求；

　 二是看雙方是否實際履行了勞動法上的權利義務，即勞動者是否事實上成為用人單位的內部成員，并接受管理，遵守內部規章制度，服從用人單位的工作任務安排，是否獲得用人單位的勞動保護和勞動條件，是否享有社會保險和福利待遇等情況。

　 三是看雙方的權利義務是否受勞動法律、法規的調整。

　 三、事實勞動關系認定的程序問題

　 根據勞動和社會保障部2005年5月25日頒布的《關于確立勞動關系有關事項通知》的規定，勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發爭議的，可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，事實勞動關系認定可以通過勞動仲裁程序進行處理這一點已無爭議。然而，勞動關系確認往往與勞動者其他權益訴求緊密關聯，在實踐工作中，經濟補償金、社會保險、福利待遇等請求我們往往與勞動關系確認問題一并解決，但在工傷認定過程中，一般以存在勞動關系為受理工傷認定申請的前提條件，通常是對沒有簽訂勞動合同的勞動者要先確認是否存在勞動關系，然后再進入工傷認定程序，這在客觀上給傷者時間、費用上造成一定的困難，不便于工傷職工獲得及時的救治和救濟。本案中，對勞動者與用人單位是否存在勞動關系的狀態，經勞動仲裁機構進行審查和提出確認意見后，由工傷認定機構對勞動關系的存在以及是否屬于工傷進行一并調查，作出工傷認定決定，在勞動關系的確認程序上方便了勞動者。筆者認為，根據《勞動法》第九條第二款“縣級以上地方人民政府勞動行政部門主管本行政區域內勞動工作”的規定，作為工傷認定機構的勞動行政部門對于事實勞動關系的確認具有法定職權，是否存在勞動關系在仲裁機構出具意見或建議后由履行工傷職責的勞動行政部門作出認定，這種確認程序符合保護勞動者弱勢群體合法權益的法律精神，能減少工傷職工的訟累，使工傷職工獲得更為及時的法律救濟。