非法集資，通俗而言，就是指通過非法的方式進行募資。

第一，非法與合法的區別是什么？

有人認為，只要發生兌付危機，就是非法集資（非法吸收公眾存款或者集資詐騙罪），這種理解是錯誤的。認定非法集資的關鍵只有一個，就是募資行為的合法性，而不是看其是否兌付。募資行為違法，即便成功兌付，也會涉嫌非法集資；反過來，募資行為合法，即便出現兌付危機，也不能定性為非法集資。

合法融資的方式有很多種，向銀行貸款，民間借貸，股權眾籌等等，如果單單談概念，太膚淺表層，關鍵問題是，因為為什么這些方式合法，為什么有的卻是非法的，必須從募資行為的一些關鍵特點出發來談。這里面既包括企業的直接融資，也包括相關管理機構的代客理財，都有可能合法集資，也有可能非法集資。

非法吸收公眾公眾存款（非法集資犯罪的最典型和最基礎的罪名）最重要的四個特點：針對不特定對象集資、面向社會公開宣傳、承諾保本付息、不具有合法的資質或者許可，這四個特點必須同時具備，才能構成非法吸收公眾存款罪。這四個特點，也就是我們常說的“社會性、公開性、利誘性、非法性”。

第二，非法集資的第一個關鍵特點就是面向不特定對象、公眾集資。

企業向銀行貸款是不是非法集資？

以企業向銀行貸款為例，企業向銀行借款，其融資的對象，只有一個，就是銀行，即便是一家企業很多家銀行貸款，數量也很難達到非法集資（非法吸收公眾存款）的數量（30人以上）。而且，即便某家企業真的向超過30家銀行或者金融機構借款，也不會構成非法吸收公眾存款，因為這些銀行都是特定的金融機構，屬于特定對象，而不是非法集資所要求的面向“公眾”的集資，即，銀行不是公眾。

所以，企業向銀行或類似金融機構融資，肯定不會構成非法集資，這里包括了企業向銀行的信用貸款、抵押貸款或者信用證貸款、承兌匯票貸款等等，模式多樣，但是關鍵點是，放款方式特定，也就是銀行。

第三，那么更進一步的討論一個問題，到底什么集資屬于面向公眾集資？

答案是銀行。

銀行就是典型的、標準的、完全意義的面向公眾融資、集資。我們大多數人都是銀行儲戶，銀行面向面向社會公開吸收存款，我們就是典型意義上的不特定的公眾。

但是為什么銀行不算非法集資？從業務模式上看案，銀行完美的符合社會性、公開性、利誘性的特點，這三個特點，就是非法吸收公眾存款最顯著的前三個特點，但是，銀行不符合前面所講的第四個特點，也就是不具有“非法性”。

因為銀行是國家唯一認可的，可以面向公眾宣傳、針對不特定的公眾集資，還可以承諾保本付息（也就是約定利率）的機構，而且，他還是典型的資金池運營模式。不具有非法性，意味著銀行擁有面向公眾吸收存款，也就是集資的專門牌照，有牌照，就是合法的集資。

反過來，我們可以這么說，所有的非法集資行為，都是沒有拿到銀行業金融牌照，卻做著和銀行類似業務的集資行為，通俗而言，就是搶了銀行的生意。

第四，公司發債與非法集資的區別

對于一家企業而言，還有一種融資模式也很普遍，就是公司發債，包括企業債或者公司債。從集資角度熱壓，企業發債有兩種模式，一種非公開發債，一種則是公開發債。

如果是非公開發債，也就是發行私募債，一般是通過全國或地方性的交易所備案發行，其非公開的特定，就注定了其不會面向公眾，就與非法集資有天然的界限，但是，非法集資的風險往往就會出在這種問題上。

公司非公開發行私募債與非法集資的關系

私募債的特點，第一，會有人數限制，發行、轉讓及持有賬戶合計限定為不超過200個；第二，會有合格投資者審查，也就是有起投點限制；第三，既然是債權，其提供的就是一種借貸關系，也就是說，其明確的約定了保本付息；第四，其不能面向社會公開宣傳。但是，如果私募債發行中，突破了人數限制，忽視合格投資者審查，把起投點降低，導致投資人數遠遠超過了200人，加之其本身就天然的保本付息產品，就可能會涉嫌非法集資問題。

類似的認定方法，也可以適用于私募基金的集資行為和信托基金的發行行為，他們都是面向特定的、合格的投資者的融資行為，投資門檻很高，普通的公眾根本沒有機會投資，因此會與非法集資有著天然的界限和區別，如果發生類似機構被指控非法集資犯罪，警方或者法官核查的重點，是其是否突破了合格投資者的門檻和人數限制，這些才是定罪量刑的重點，而不是說只要發生兌付危機、資金鏈斷裂就屬于非法集資。

公司公開發行債券與非法集資的關系

而對于公開方式發行債權的公司而言，其發行流程就不僅僅是備案，而是需要獲得證監會的許可才能發債。因為所謂的公開發行，就是直接的面向公眾集資，而債券本身，是明確的承諾保本付息的，因此，企業公開發行債券，類似于銀行，符合公開性，社會性，利誘性的特點，但是因為獲得了證監會的許可，因此不符合“非法性”的特點，因此，如果企業是合法合規的面向公眾發行債券（在我國就是上市公司發債，特別是房地產企業比較多），就屬于合法的融資；但是，如果繞過證監會，比如某些企業就直接面向不特定的公眾發行債券，這種行為，就是典型的非法集資行為，觸犯的就是非法吸收公眾存款或者集資詐騙罪。

第五，民間借貸與非法集資的關系

其實民間借貸與前文所述的企業發債類似，民間借貸存在于人類社會發展幾千年之久，我國法律允許民間借貸行為的存在，同時民間借貸雙方也可以約定合法的利息，法律對此也予以保護。可以說，利息，是民間借貸存在于人類歷史這么長久的根本原因。

而借貸雙方的利息約定，同非法吸收公眾存款罪中“利誘性”特點完全相符合，也就是說，大多數民間借貸與非法吸收公眾存款都有一個共同特點，就是他們都會承諾保本付息。這也是為何許多民間借貸行為被指控為非法吸收公眾存款罪，而許多當事人卻渾然不覺。

民間借貸被控非法吸收公眾存款罪案件中，保本承諾不是辯護重點

所以在司法實務中，民間借貸和非法吸收公眾存款罪的區別，重點并不是對“利誘性”“是否承諾保本付息”的辯護。

因為多數的民間借貸，雙方都會約定利息和還款期限，在案證據中可能也會有借條、借據、銀行流水、聊天記錄、證人證言、被告人供述和被害人、借款人的陳述等等對“保本付息”這一事實進行證明。

所以，對于該類非法吸收公眾存款類案件，辯護的重點應該放在是否公開宣傳和是否針對不特定對象集資上。在司法實務中，經常會遇到類似的情況，當事人如果僅僅向親友借款，承諾高息，但是由于其沒有公開宣傳，因此其不構成面向公眾吸收存款。

因此在該案件中就要特別注意資源和出借人的關系，相互之間是否認識？在何時認識？相關的事實可以在公安機關對被告人和出借人的訊問筆錄、詢問筆錄中有相關反映。此問題經常會成為控辯雙方爭議的焦點。

另外，要證明，借款人構成非法吸收公眾存款罪，還需要證明，其使用公開宣傳的方式。因為如果行為人使用公開宣傳的方式集資，即便襲擊的對象并沒有，覆蓋到不特定的公眾，都是其認識的親友向其借款，但是也會被認定為面向社會不特定公眾集資，因此從控方的角度而言，公訴人還需要，證明集資人使用，網絡短信，電話，傳單等方式，公開其集資的需求。比如在該類線下型民間借貸型的案件中，公訴人往往會指控集資人使用口口相傳的方法，散布其集資需求，所謂的口口相傳，就是指明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形，此種情形不同于常規思維中的公開宣傳（比如大量問題 p2p 平臺，被指控非法吸收公眾存款或集資詐騙罪時，其公開宣傳方式就是典型的網絡宣傳），根據2014年《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，明知集資信息在社會中流傳而予以放任也會被認定為一種公開宣傳的方式。

因此，該類案件中，如果行為人借款數額雖然較大，但是僅僅向幾人借款，且與借款對象都有一定的社交關系基礎，行為人的借款方式是一對一通過電話或當面的民間借貸典型模式，因此行為人不構成非法吸收公眾存款罪。

作者：金融犯罪案件辯護律師曾杰，廣強律所合伙人。

民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸。只要雙方當事人意見表示真實即可認定有效，因借貸產生的抵押相應有效，但利率不得超過人民銀行規定的相關利率。民間借貸是一種直接融資渠道，銀行借貸則是一種間接融資渠道。民間借貸是民間資本的一種投資渠道，是民間金融的一種形式。　　根據《合同法》第211條規定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定”。同時根據1991年《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關規定：民間借貸的利息可適當高于銀行利率，但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保護。　　

按照國務院247號令的規定，“非法吸收公眾存款”，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。　　

我國《刑法》第一百七十六條規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。 單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定罰。”　　

然而，最高人民法院《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》又規定：“公民與非金融企業（以下簡稱企業）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。 ”　　

非法吸收公眾存款罪在客觀上的一個重要特征就是企業未經有權批準的機構審批，向社會上不特定的公眾（較為廣泛的群體）吸收存款。而合法的民間借貸則是企業向特定的公民借款。在這里，“特定的”和“不特定的”對象是區分合法與非法的一個重要界限。

一、什么是融到的資金？即融資，是指為支付超過現金的購貨款而采取的貨幣交易手段，或為取得資產而集資所采取的貨幣手段。從狹義上講，融資即是一個企業的資金籌集的行為與過程；從廣義上講，融資也叫金融，就是貨幣資金的融通，當事人通過各種方式到金融市場上籌措或貸放資金的行為。

二、融到資金方式。一是個人融資包括：向親友拆借，最為保守的融資途徑；消費貸款：利率合理；典當融資：最快一小時挽救資金鏈；銀行無擔保信用貸款：“無須擔保”可能是幌子；消費金融公司：利率水平僅低于高利貸；信用卡透支：還款從容；信用卡分期付款：經濟實惠；保單質押貸款：遠水也能解近渴；存單質押：超短期借款。二是企業融資的方式主要有以下幾種：1）銀行貸款。按資金性質，分為流動資金貸款、固定資產貸款和專項貸款三類。2）股票籌資。股票具有永久性，無到期日，不需歸還，沒有還本付息的壓力等特點，因而籌資風險較小。3）債券融資。企業債券，也稱公司債券，是企業依照法定程序發行、約定在一定期限內還本付息的有價證券，表示發債企業和投資人之間是一種債權債務關系。4）融資租賃。融資租賃，是通過融資與融物的結合，兼具金融與貿易的雙重職能，對提高企業的籌資融資效益，推動與促進企業的技術進步，有著十分明顯的作用。融資租賃有直接購買租賃、售出后回租以及杠桿租賃。5）海外融資。企業可供利用的海外融資方式包括國際商業銀行貸款、國際金融機構貸款和企業在海外各主要資本市場上的債券、股票融資業務。6）保理公司。國內保理業務指企業將銷售商品、提供服務或者其他原因所產生的應收賬款轉讓給銀行，由銀行為其提供應收賬款融資及商業資信調查、應收賬款管理等綜合性金融服務，從而使企業提前獲取貨款，加快企業的資金周轉。保理業務銀行的審核點主要在對賣方和債務人的還款能力進行審核。

三、上述融資方式運作過程中，融到資金的合法性認定，需從以下兩組對比中尋找答案。

首先看合法集資與非法集資。

合法集資是指公司、企業或者團體、個人依照有關法律法規所規定的條件和程序，通過向社會公眾發行有價證券，或者利用融資租賃、聯營、合資、企業集資等方式，在資金市場上籌集所需資金。例如，股份有限公司、有限責任公司為了設立或者生產、經營的需要發行股票或者債券等集資資金。 ????

而根據《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》（銀發[1999]41號）規定：“非法集資”是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。非法集資種類根據《關于進一步打擊非法集資等活動的通知》(銀發(1999)289號)的相關規定：(1)通過發行有價證券、會員卡或債務憑證等形式吸收資金；(2)對物業、地產等資產進行等份分割，通過出售其份額的處置權進行高息集資；(3)利用民間會社形式進行非法集資；(4)以簽訂商品經銷等經濟合同的形式進行非法集資；(5)以發行或變相發行彩票的形式集資；(6)利用傳銷或秘密串聯的形式非法集資；(7)利用果園或莊園開發的形式進行非法集資。

其次，看民間借貸與非法吸收公眾存款。

民間借貸，自然人之間、自然人與非金融機構的法人或其他組織之間借貸自有的人民幣、港、澳、臺幣、外幣、或者國庫券等有價證券的行為，借貸雙方可以約定借款利息，也可以無償提供借款，對于上述案件，法院一般作為民間借貸糾紛案件受理。

而非法吸收公眾存款罪，是指違反國家金融管理法規，在社會上吸收不特定的眾多人的資金的行為。

??? 合法的民間借貸與非法吸收公眾存款罪，二者的相似點是：1）都是借款人向貸款人借款，到期償還借款；2）都起到了一定的資金融通，即金融的作用。

??? 那么，合法的民間借貸與非法吸收公眾存款罪的界定，需要考慮以下要素：

1.合法的民間借貸，是合法行為，受國家法律保護。而非法吸收公眾存款罪違反的是國家金融管理法規，擾亂了國家金融管理秩序。

2.吸收存款的出借人是否特定化不同。1）合法的民間借貸，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，借款人要向特定的人或人群借款。2）非法吸收公眾存款罪，借款人是向社會公眾借款，人數眾多，并且屬于社會上不特定的群體。對于社會上不特定群體，即公眾人數，一般達到個人非法吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收公眾存款對象150人以上的，作為追究刑事責任的條件。

3.吸收存款的數額。1）民間借貸，一般借款數額不宜過高，在司法實踐中，合法的民間借貸數額也有達到幾十萬、上百萬，甚至上千萬，單純就數額而言，不能完全區分合法的民間借貸與非法吸收公眾存款罪的界限。2）非法吸收公眾存款罪，對于個人非法吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收公眾存款，數額在100萬元以上的，達到上述標準的，在數額上，就達到了被追究非法吸收公眾存款罪的刑事責任標準。但如果吸收的數額很小，數額小于上述最低標準要求，不以犯罪論。

非法集資、合同詐騙，這樣的字眼常常在新聞報道中有出現，看起來概念上有交集，但是兩者之間又有怎樣的實質性區別，我們又應該如何去辨別呢？

非法集資的定義和常見的表現形式

首先我們先來了解一下非法集資的法律定義。

《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》對于非法集資概念有這樣的定義：非法集資是一種犯罪活動，是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。

對于非法集資進行簡單的概括就是：未經有關部門批準，擅自向社會公眾募集資金并且牟取回報的行為。

常見的非法集資形式歸納起來有以下幾種：

（1）通過發行有價證券、債權憑證、購物卡等方式吸收資金，比如發現股票、委托理財、辦理會員卡；

（2）利用民間組織形式進行非法集資，比如“地下錢莊”；

（3）利用“傳銷”的形式形成非法集資；

（4）利用現在網絡技術構造的虛擬產品進行非法集資；

（5）利用互聯網形成的投資基金的方式進行非法集資；

（6）通過簽訂商品經銷的形式進行非法集資，比如商品銷售和返租，發展會員、商家加盟等形式。

合同詐騙的定義和常見的表現形式

合同詐騙是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，通過虛構事實、隱瞞真相、設定陷阱等手段騙取對方財產的行為。或者是合同一方當事人故意隱瞞真實情況，或故意告知對方虛假情況，誘使對方當事人作出錯誤的意思表示，從而與之簽訂或履行合同的行為。

簡而言之，合同詐騙就是在以非法占有為目的的前提下，欺騙對方，使之簽訂或履行不合理合同的行為。

常見的合同詐騙形式歸納起來有以下幾種：

（1）以虛構的單位、個人名義簽訂合同；

（2）以偽造的資產證明作為合同擔保；

（3）簽訂合同收受對方貨物、款項后選擇逃匿，不履行義務；

非法集資和合同詐騙本質上的區別

①根本性的問題所在：非法集資最大的問題在于未經有關部門批準，擅自募集資金進行投資，其存在的合理性存在疑問；合同詐騙是以非法占有為目的實施的詐騙行為。簡而言之，非法集資未必是詐騙，但是合同詐騙一定是以欺騙為目的。

②資金獲取渠道：非法集資是向社會大眾募集資金，而合同詐騙是通過書面合同的形式獲得資金。

總結

其實非法集資和合同詐騙兩者之間存在的差異還是挺大的，不可以混為一談。