企業合同和勞動合同區別_勞務合同和勞動合同有什么區別?
特邀律師
勞動合同和勞務合同有明顯的區別,和企業簽訂勞動合同還是勞務合同,這個還是要看自己的具體情況和合同的具體內容。有的簽訂的名為勞動合同,最后被法院認定為勞務合同,相反的情況也有。所以,要詳細了解二者的區別,根據自己的具體情況來決定簽訂何種合同。
勞動合同和勞務合同的區別主要有以下幾點:
(1)主體資格不同。勞動合同的主體只能一方是法人或組織,即用人單位,另一方則必須是勞動者個人,勞動合同的主體不能同時都是自然人;勞務合同的主體雙方當事人可以同時都是法人、組織、公民,也可以是公民于法人、組織。
(2)主體性質及其關系不同。勞動合同的雙方主體間不僅存在財產關系即經濟關系,還存在著人身關系,即行政隸屬關系。勞動者除提供勞動之外,還要接受用人單位的管理,服從其安排,遵守其規章制度等,成為用人單位的內部職工。但勞務合同的雙方主體之間只存在財產關系,即經濟關系彼,彼此之間無從屬性,不存在行政隸屬關系,勞動者提供勞務服務,用人單位支付勞務報酬,各自獨立、地位平等。
(3)主體的待遇不同。勞動關系中的勞動者除獲得工資報酬外,還有保險、福利待遇等;而勞務關系中的自然人,一般只獲得勞動報酬。
(4)確定報酬的原則不同。在勞動合同中,用人單位按照勞動的數量和質量及國家的有關規定給付勞動報酬,體現按勞分配的原則,而勞務合同中的勞務價格是按等價有償的市場原則支付,完全由雙方當事人協商確定。
(5)雇主的義務不同:勞動合同履行貫穿著國家的干預,為了保護勞動者,《勞動法》給用人單位強制性地規定了許多義務,如必須為勞動者交納養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險、用人單位支付勞動者工資不得低于政府規定的當地最低工資標準等,這些必須履行的法定義務,不得協商變更。勞務合同的雇主一般沒有上述義務,當然雙方可以約定上述內容,也可以不存在上述內容。
(6)合同內容的任意性不同。勞動合同的主要條款則由法律明確規定,不能由當事人協商,如用人單位要為勞動者提供符合國家規定的勞動條件和勞動保護用品等。但勞務合同由合同雙方當事人在不違背強行法規定情況下自由協商,任意性很強。
(7)法律調整不同。勞務合同主要由民法、經濟法調整,而勞動法則由社會法中的勞動法來規范調整。
(8)受國家干預程度不同:勞動合同的條款及內容,國家常以強制性法律規范來規定。如用人單位的強制性義務及合同的解除,除雙方當事人協商一致外,用人單位解除勞動合同必須符合《勞動法》規定的條件等。勞務合同受國家干預程度低,除違反國家法律、法規強制性規定外,在合同內容的約定上主要取決于雙方當事人的意思自治,由雙方當事人自由協商確定。
(9)合同的法律責任:勞動合同不履行、非法履行所產生的責任不僅有民事上的責任,而且還有行政上的責任,如用人單位支付勞動者的工資低于當地的最低工資標準,勞動行政部門限期用人單位補足低于標準部分的工資,拒絕支付的,勞動行政部門同時還可以給用人單位警告等行政處分。勞務合同所產生的責任只有民事責任——違約責任和侵權責任,不存在行政責任。
(10)糾紛的處理方式不同。勞動合同糾紛發生后,應先到勞動機關的勞動仲裁委員會仲裁,不服的在法定期間內才可以到人民法院起訴,勞動仲裁是前置程序;但勞務合同糾紛出現后可以訴訟,也可以經雙方當事人協商解決。
解除勞動合同與終止勞動合同的區別:
解除勞動合同是指在勞動合同沒有到終止日期前勞動者或用工單位單方或協商一致解除勞動合同的行為。
終止勞動合同是指勞動合同期滿、勞動者開始依法享受基本養老保險待遇、勞動者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤、用人單位被依法宣告破產、用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散等條件具備一條,勞動合同自動終止的行為。 通俗講,排除個別原因(死亡、破產等)勞動合同到期不續訂就是終止,沒到期有人提出不干就是解除。
相關法律法規知識:
《勞動合同法》
第三十九條
勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:
(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;
(三)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;
(六)被依法追究刑事責任的。
第四十條 有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:
(一)勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(二)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。
第四十四條 有下列情形之一的,勞動合同終止:
(一)勞動合同期滿的;
(二)勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的;
(三)勞動者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;
(四)用人單位被依法宣告破產的;
(五)用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;
(六)法律、行政法規規定的其他情形。
農地圈問答團隊:董金平
我只知道,同是勞動者。得到的卻是不公平的待遇!
首先說,國企中已經沒有正式工概念,主要有合同制員工、勞務派遣制員工、業務外包制員工等幾種用工形式。題主認為的所謂正式工,應該是指合同制員工,即:與國企之間簽訂勞動合同的員工,再縮小一點就是指,與國企簽訂了無固定期限勞動合同制員工。在民間通俗稱呼里,認為與國企簽訂勞動合同的員工才是正式工,其他形式用工都是“臨時工”吧。
上世紀九十年代,國企實行用工制度改革,打破過去的干部和工人兩種身份,就是俗稱的要破除身份界限、打破鐵飯碗。無論過去的干部身份還是工人身份,統統改簽勞動合同,開始交社保。當年的一直沒有交社保的老職工,執行“老人老辦法、新人新辦法”,老職工的工齡相當于繳納社保年限,新員工則從入職起繳納社保。所以,上世紀九十年代后,就執行合同制了,但是民間懷念過去的“職工身份”,習慣自稱正式工。
現實中,現在還是有“身份”的,存在于人事檔案里。比如說,以前的以工代干、工轉干、干轉工等身份依然保留在檔案里,等你退休的時候,就知道它的威力了。
工人是男60退休,一線工人或者特殊作業工人,可能提前到55甚至50歲就可以辦退休。女工人是55歲可以退休,一線工人或者特殊作業工人,可以提前到50歲或45歲退休。
干部身份的男人60歲退休,女干部55周歲退休,有的國企執行地方政策,女干部(有職稱、有職務)的可以延長到60歲退休。那么,你原來的工人身份轉為干部身份,能不能早退休或晚退休,都要根據你的檔案和政策進行界定。從這個意義上講,國企員工還是有身份區別的。
2000年以前的國企,還有許多用工身份,比如,干部、工人、協議工、集體工、大集體工、季節工、臨時工等等。2000年后,逐步規范到只有三種用工模式:合同制員工、勞務派遣制員工、業務外包制員工。它們之間的區別,那就大了:
一是正式工(合同制員工),屬于企業的“自己人”。與企業簽訂勞動合同,一般都是正規招聘、部隊轉業、地方派來的員工。這部分員工才是企業的“主人”,按照勞動法享受企業的所有福利待遇,包括工資、獎金、社保、福利,以及培訓教育、文體活動、慰問、救助等其他待遇。有的大國企還有政策房、補充醫療、子女教育等福利。
二是勞務派遣制員工,不是企業的員工,但在企業工作,相當于“外人”常駐企業打工。勞務工是與勞務公司簽訂勞動合同,被勞務公司派駐到企業工作。企業給勞務公司支付勞務費(其中要約定工資、社保、管理費等)。但具體怎么發,有勞務公司發放。勞務公司出于獲取利益最大化,可能要減少勞務工的薪酬和福利。
三是業務外包制員工,不是企業的員工,雖然在企業工作,等與企業沒有任何關系。比如,國企把自己的食堂作為一項業務,其中包含著用工、管理、設備、服務等業務進行打包,比如一年1000萬元,整體外包給外包公司。員工招聘、薪酬和管理,均由外包公司負責,與國企沒有任何關系。在國企眼里,食堂整個運行就是一個打包外包的業務量而已。
一般來說,《中華人民共和國合同法》包含《勞動合同法》,《中華人民共和國合同法》所規定的經濟合同,屬于債權合同的范圍。合同有時也泛指發生一定權利、義務的協議。又稱契約。如買賣合同、師徒合同、勞動合同以及工廠與車間訂立的承包合同等。因此,《合同法》與《勞動合同法》是包含關系。而《勞動法》是根據《憲法》來制定的,而《勞動合同法》是完善勞動合同制度而制定的,是《勞動法》的具體延伸,是一種遞進關系。③《合同法》和《勞動法》在調整權益主體范圍上,是前者包含后者。
合同制與原正式工:
一、從法律角度上說,合同制與正式工沒有什么區別。凡是企業都實行了全員合同制。
二、從社保繳費年限認定看,合同制工人從參加工作簽訂勞動合同之月起就必須繳納社保費;原正式工在未實行全員合同制前的工齡,社保部門可認定為視同繳費年限。
三、雖然實行了全員合同制,但在有的大型國有企業,在工資分配、福利待遇等方面還是區別的。如:有的把職工分為A.B.C等類型,原工式的為A類,等等。
雇傭合同、勞務合同和勞動合同的區別簡要分析
一、問題的提出
按最高人民法院《民事案件案由規定》(法發〔2008〕11號)的規定,勞務合同糾紛是放在“第四部分、債權糾紛”中之“合同糾紛”中之“勞務(雇傭)合同糾紛”,而勞動糾紛時放在“第六部分、勞動爭議人事爭議”中之“勞動爭議”,這就需要在司法實務中區分什么是勞務(雇傭)合同,什么是勞動合同。
二、雇傭、勞務與勞動合同的含義
(一)雇傭合同
雇傭,是指當事人約定,一方于一定或不定期限內為他方服勞務,他方給付報酬的契約[1]。按照梁慧星教授主持的民法典專家建議稿中的定義,“雇傭合同是受雇人向雇傭人提供勞務,雇傭人支付報酬的合同。”
我國“臺灣地區民法”第482條,《瑞士債務法》第319條第一項,《德國民法》第611條,《日本民法》第623條,都對雇傭合同作出了規定。
由于存在反剝削的思想等原因,我國民法沒有正式定義雇傭合同的概念。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》、《民事案件案由規定》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對涉及雇傭合同糾紛時的訴訟主體、民事案由及賠償原則進行了規定。
(二)勞務合同
勞務合同雖然在實務中經常提及,但在法律條文和司法解釋中沒有規定。一般認為勞務是指以活動形式提供給社會的服務,通常表現為一種活勞動形態勞務關系[2]。廣義的勞務合同包括合同法中以提供勞務為標的的有名合同、消費服務合同及雇傭合同等,比如王全興教授就認為“勞務合同是一種以勞務為標的合同類型,它包括承攬合同、基本建設承包合同、運輸合同、技術服務合同、委托合同、信托合同和居間合同等”。而狹義的勞務合同只包括雇傭合同。
(三)勞動合同
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。勞動和社會保障部發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發[2005]12號)從另外一方面提出了勞動關系成立的要件:
(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;
(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;
(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
(四)雇傭、勞務、勞動合同之間的關系
雇傭、勞務、勞動合同三者之間的關系主要有以下幾種觀點:
(1)一種觀點認為,由于勞動合同是在17世紀資本主義商品經濟較為發達時從雇傭合同的基礎上發展起來的,廣義上的雇傭合同包括勞動合同。該觀點為包容說。
(2)一種觀點取廣義的勞務合同含義,勞務合同包括承攬合同、基本建設承包合同、運輸合同、技術服務合同、委托合同、信托合同、居間合同、消費服務合同以及雇傭合同等以提供勞務為標的的合同。但是由于勞動關系由《勞動法》規范,所以勞務合同不包括勞動合同。
(3)一種觀點取狹義的勞務合同含義,把雇傭合同等同于勞務合同,如《民事案件案由規定》把雇傭和勞務合同等同,歸為一類案由“勞務(雇傭)合同糾紛”,把勞動合同和勞務(雇傭)合同并列。該觀點為并列說。
(五)總結
由于我國法律條文和司法解釋中沒有明確定義勞務合同(關系),且勞務合同(關系)的含義過于寬泛和模糊(按上述第二種觀點即一些學者的說法,提出勞務合同是為了與勞動合同區別,但是由于勞務合同包括的承攬合同、基本建設承包合同、運輸合同、技術服務合同、委托合同、居間合同為有名合同,可由《合同法》規范,信托合同可由《信托法》規范,而消費服務合同可由《合同法》和《消費者權益保護法》規范,只有除這些以外的勞務提供才涉及雇傭合同,這樣看來只要明確雇傭合同和勞動合同的區別就足矣,沒有必要再提出勞務合同從而增加概念的混亂。),本文以下內容也不再單獨采用勞務合同(關系)概念,而是采用上述第三種觀點即將勞務合同等同于雇傭合同,將勞務(雇傭)合同與勞動合同看做是并列關系。
三、勞務(雇傭)合同和勞動合同辨析
(一)理論上的區別:
1、合同主體方面的不同
(1)用工主體的要求不同。
勞務(雇傭)合同中的用工主體可以是自然人、法人或其他組織。依照《勞動法》規定,勞動關系中的用工主體為企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織,同時包括與勞動者建立勞動合同關系的國家機關、事業組織、社會團體;依照《工傷保險條例》的規定,非法用工單位(無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位)和勞動者發生的勞動關系也按照勞動關系處理。
由于勞動合同的用工主體不能為自然人,所以當用工主體為自然人的時候,用工主體和提供勞務者建立雇傭關系。當用工主體為單位時,就要通過其他方式進行分辨兩者之間是什么關系,區分方法后面詳述。
(2)主體地位不同。
勞務(雇傭)合同中雇傭方和受雇人兩者主體地位是平等的。它們之間是一種“勞務”與“報酬”之間的交換,受雇人可以不遵守雇傭方的內部規定,受雇人還可以同時選擇給兩家以上的雇傭方提供勞務。
勞動合同中主體雙方具有一定的隸屬、管理關系。勞動者是用人單位的內部成員,應當遵守其內部的規章制度,服從單位的領導與安排。在一般情況下,用人單位只允許勞動者在其一家單位上班。
用人單位制定的規章制度和獎勵懲罰措施可以約束其內部員工,但未經受雇人同意卻不得約束受雇人。受雇人只需要按照雇傭契約完成工作任務,無需接受雇傭人的其他無關指示。
2、合同的權利義務和國家干預程度不同
勞務(雇傭)合同是一種私法上的關系,強調當事人雙方的意思自治,只要當事人雙方的約定不違反法律的強制性規定,不違反公序良俗,國家就不予干預,其權利義務的調整主要參照《民法通則》、《合同法》等民事法律規范。
勞動合同也有當事人雙方意思表示的體現,但《勞動法》對勞動合同的訂立、履行、變更、解除、終止以及工作時間、最低工資、休息制度、工傷保險等均有明文規定,體現國家強制力對勞動關系的干預,一定程度約束了當事人之間的意思自治,其權利義務的調整主要參照《勞動法》。
3、爭議處理程序不同
勞務(雇傭)合同糾紛應當按照民事爭議處理,而勞動合同糾紛按照《勞動法》的相關規定處理。按照現行的勞動法律規范,發生勞動爭議必須先進行勞動仲裁,如果不服仲裁才能向法院起訴。而雇傭關系中發生糾紛,可以直接向人民法院起訴,不需要經過仲裁程序。
4、合同的形式
勞動合同的法定形式是書面的。勞務(雇傭)合同的法定形式除書面的以外,還可以口頭或其他形式加以規定。
(二)實務中的操作
在《工傷保險條例》頒布前,司法機關一般通過審查用人單位是否具有合法的主體資格來區分是勞動關系還是雇傭關系。如果用人單位具有營業執照或依法履行了登記、備案手續,則被認定為屬于勞動關系的范疇,反之被認定是雇傭關系。《工傷保險條例》實施以后,由于無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位和勞動者發生的勞動關系也按照勞動關系處理,不能再按照主體資格來區分勞動關系和雇傭關系。
目前實務中的操作不盡相同。有些勞動仲裁部門依然采用審查主體資格的辦法,遇到涉及未經工商部門登記的用人單位發生的勞動爭議向其申訴的案件即不予受理,于是有些法院對于不符合主體資格的用人單位與勞動者發生爭議的案件直接以勞動爭議案件處理。一些法院受理案件以勞務(雇傭)合同糾紛為案由,在審理中卻援引《勞動法》。當事人在起訴時也有意識的選擇有利于自身利益的方式,比如有些勞動者在非法用工單位發生工傷后,本應按照《工傷保險條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》處理,但是實踐中有些當事人為了取得精神損害撫慰金,卻更愿意選擇按照人身損害賠償起訴。
(三)總結
1、勞務(雇傭)合同的形式
勞務(雇傭)合同主要有以下幾種形式:
(1)幫工形式。
①家庭幫工。如家務鐘點工、保姆、家庭教師、家庭護士等。
②農村幫工。如雇請他人代為耕作等。
③工作事務幫工。如單位請人臨時搬運貨物、看門、掃地、“棒棒軍”等。
(2)承包人雇工形式。主要是在建筑工程中,承包人(自然人)與總承包人、分包人簽訂勞務分包合同后,由該承包人招聘雇工從事該勞務作業,城市中建筑工地上的農民工就大多屬于這種情況。
(3)合作型雇工形式。雇主一方面雇傭人提供勞務,一方面自己也從事該工作,比如個體出租車老板雇傭另外一名司機和自己一起合作分時間段開出租車等。
(4)返聘形式。離退休人員退休后在受聘從事一些工作,比如為企業看門的老大爺,為單位掃地的老大媽等。
(5)勞務派遣形式。勞務派遣協議涉及到三方關系,即派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與接受以勞務派遣形式用工的單位即用工單位,以及用工單位與被派遣勞動者等三個關系,該形式后面詳細介紹。
2、在用工主體為單位的情形下區分勞務(雇傭)合同和勞動合同
由于勞動合同的用工主體不能為自然人,所以當用工主體為自然人的時候,用工主體和提供勞務者建立雇傭關系。當用工主體為單位時,就要通過其他方式進行分辨兩者之間是什么關系。本文認為在該情形下,辨析勞務(雇傭)合同和勞動合同的關鍵點在于勞動合同中,勞動者與用工單位之間具有從屬性,此乃勞動合同的特色,也是與勞務(雇傭)合同的明顯區別之處。
(1)人格上從屬性
在勞動合同關系中,勞動者自行決定的自由權受到約束。勞動者必須遵守用人單位內部的規章制度,服從單位的指揮、領導與安排,勞動者對自己的作息時間不能自行支配,勞動崗位和內容由用工單位決定,接受用人單位獎勵懲罰措施,在一般情況下,用人單位只允許勞動者在其一家單位上班。
勞務(雇傭)合同中,①受雇者的自由權相比受到的約束較少,作息制度能在一定程度上自由支配,在完成自己的工作的同時,可以從事其他的活動,比如不是公司職員的門衛在盡到保安職能的同時看書、保姆在照看小孩的時候可以看電視消遣等;②受雇者一般不用遵守用工單位的內部規章制度,而只是完成自己份內的工作就行,比如用人單位不會要求臨時雇傭的搬運工在搬運車上貨物時遵守其復雜的內部規章制度;③受雇者一般可以在一家以上單位上班,比如一些學校的教授在外兼職上課,雇他們兼職上課的單位和教授之間就是雇傭關系。
(2)經濟上從屬性
勞動者完全被納入單位的經濟組織與生產結構之內,勞動者并非為自己勞動,而系從屬于單位,為單位而勞動,勞動者的創造性受到限制,用人單位為勞動者提供工資、福利等待遇,其待遇不僅與其工作業績有關,而且一般與企業的效益掛鉤,勞動者在經濟上完全依附于用工單位,用工單位要解聘勞動者,需要提前通知。
勞務(雇傭)合同中,用人單位不必為受雇者提供有關養老保險、醫療保險等福利待遇,所給的報酬只是受雇者提供的勞務的對價,與企業的效益無關,只與受雇者提供的勞務的數量和質量有關。用人單位根據企業的情況和受雇者簽訂合同,如果要解聘受雇者,不需要提前通知,如果該勞務(雇傭)合同沒有到期,單位只需承擔違約責任。一些自由職業者如畫家、攝影愛好者、作家等,他們可同時為多家單位工作,但不享受該單位的福利待遇,他們所得的報酬只跟其提供的作品即勞務有關,在經濟上沒有從屬和依賴關系,他們和用工單位之間就是勞務(雇傭)關系。
(3)組織上從屬性
在現代企業組織型態之下,企業的經營、生產活動一般是靠將勞動者編入其生產組織內遵循一定生產秩序而完成,也就是說勞動者一般不能獨自完成企業的生產經營任務,企業要將勞動者依據企業組織編制,安排其職務讓其成為企業從業人員之一,同時與其它從業人員,共同成為有機的組織,勞動者為單位職工花名冊的一員。由于勞動者與用工單位組織結合緊密,勞動者提供的勞動為企業生產經營的重要的一部分,勞動者如果要離職,需要提前通知用工單位。
勞務(雇傭)合同中,受雇者不是企業組織中的一員,即受雇者非單位職工花名冊的一員。受雇者和單位的組織結合不緊密,其工作性質一般不重要,從事輔助性的工作,受雇者可以隨時離開用工單位。比如象單位雇的鐘點工、清潔人員等,他們在組織上不從屬于用工單位,不是該單位的職工,可以隨時離開。
(4)其他參考因素
是否具備從屬關系,還應從工作時間長短、工作場所是否有限制、支付報酬情況、用工單位對提供勞務者有無一般管理指揮監督權、勞務的提供有無代替性等因素,作綜合判斷。
一般來說,具備工作時間短且為臨時性工作、工作場所不固定、按工作次數即提供勞務次數支付報酬、用工單位對提供勞務者沒有一般的管理指揮監督權、所提供的勞務可替代性強等因素可以用來支持沒有從屬性,但是,不能反過來推斷,具備工作時間長期、工作場所固定、非按勞務次數支付報酬、用工單位對提供勞務者有一定程度的管理指揮監督權、所提供的勞務可替代性弱等因素就具有從屬性,因為衡量勞動者與用工單位之間是否具有從屬性,主要還是從人格上、經濟上和組織上這三個因素考慮,而以上所述的工作時間長短等只是參考因素。
比如一退休老人被一生產食品的單位雇為看門人,看門2年有余,報酬每月結清,雖然該看門工作時間長、工作場所固定、報酬支付不是按提供勞務次數結算,但是由于該退休老人在工作中受到的約束較少,不用遵守該單位內部的規章制度,只需要看好門等,在人格上與用工單位沒有從屬關系;另外,該退休老人看門工作不構成該生產食品單位的生產業務組成部分,老人不享有福利待遇,在經濟上與用工單位沒有從屬關系;最后,老人沒有被納入該單位為生產經營而建立的組織編制中,與該單位其他職工的工作沒有結合在一起從而成為有機的組織整體,不是該單位職工花名冊的一員,在組織上與用工單位沒有從屬關系,所以該退休老人與該用工單位只是勞務(雇傭)關系。
四、實務中的幾種關系
(一)勞務派遣協議
勞務派遣協議涉及到三方關系,即派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與接受以勞務派遣形式用工的單位即用工單位,以及用工單位與被派遣勞動者等三個關系。
通常認為派遣單位與用工單位之間是民事關系,雙方訂立派遣協議確定雙方權利義務,派遣單位根據用工單位的標準派遣符合要求的勞動者,用工單位根據協議向派遣單位支付報酬或管理費。
派遣單位行使對勞動者的人事管理權,如處分、辭退權,以及承擔對勞動者的勞動報酬和社會福利等《勞動法》的義務,派遣單位與被派遣勞動者之間具有人格、經濟和組織上的從屬性,存在勞動關系。
用工單位與被派遣勞動者之間構成的則是勞務關系,雖然用工單位負責在勞動過程中對被派遣勞動者進行指揮和管理,勞動者需要遵守用工單位的規章制度,但是被派遣勞動者在人格上、經濟上和組織上是從屬于派遣單位的,由派遣單位發工資、辭退或處分,而用工單位只是行使生產經營活動中的管理權。
(二)事實勞動關系和勞務(雇傭)關系
目前學界主流觀點認為事實勞動關系既包括未簽訂書面合同的事實上用工關系(包括用人單位與勞動者確立勞動關系時未簽訂書面勞動合同和勞動合同期滿后未續訂書面勞動合同),也包括當事人履行無效合同而產生的事實上用工關系。[3]
事實勞動關系是勞動關系的一種,只是由于其不符合法律規定要件的要求比如沒有訂立書面合同、合同到期后繼續勞動、非法用工單位等情形,為了保護勞動者的合法權利,法律規定在這種情形下用人單位和勞動者成立事實上的勞動關系。事實勞動關系和勞務(雇傭)關系的區別也就是勞動關系和勞務(雇傭)關系的區別,勞務(雇傭)關系和事實勞動關系沒有重疊的地方,不能把長期從事雇傭活動的人認定為勞動者。
(三)用工單位和農民工的關系
農民工的戶籍仍在農村,主要從事非農產業,有的在農閑季節外出務工、亦工亦農,流動性強,有的長期在城市就業,已成為產業工人的重要組成部分。
國務院2008年3月發布的《國務院關于解決農民工問題的若干意見》第八條規定指出:嚴格執行勞動合同制度。所有用人單位招用農民工都必須依法訂立并履行勞動合同,建立權責明確的勞動關系。該意見主要是為了維護農民工的合法權益。
用工單位和農民工之間不全是勞動關系。依照該《意見》的規定,所有用人單位招用農民工都必須依法訂立并履行勞動合同,依“法”依照什么法,依照《合同法》,《民法通則》,還是《勞動法》?由于《合同法》和《民法通則》等不規范勞動合同的成立和履行,而勞動合同的訂立和履行受《勞動法》規范,依法訂立合同就是依照《勞動法》的規定訂立合同,即《勞動法》規定在該簽訂勞動合同的情形,用人單位必須與農民工簽訂勞動合同,即使名義上簽訂的是勞務(雇傭)合同,在司法中也應該被認定為勞動合同;在屬于勞務(雇傭)關系不屬于《勞動法》規范的情形,比如用工單位請農民工臨時搬運車上的貨物,就是勞務(雇傭)關系。
1、A類合同,就是勞動者與國有企業直接簽訂的勞動合同;B類合同,是指勞動派遣合同;都是法定的用工形式;
2、勞動合同勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同;
3、法律依據《勞動合同法》
第十二條 勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。
第十三條 固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。
用人單位與勞動者協商一致,可以訂立固定期限勞動合同。
第十四條 無固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。
用人單位與勞動者協商一致,可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同:
(一)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的;
(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;
(三)連續訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條 和第四十條 第一項、第二項規定的情形,續訂勞動合同的。
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
第十五條 以完成一定工作任務為期限的勞動合同,是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。
用人單位與勞動者協商一致,可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。