主合同：不以他種合同的存在為前提，不受其制約而能獨立存在的合同。以借貸關系為例，借貸合同就是主合同，抵押擔保合同是為了實現債權，從屬于借貸合同而存在。借貸合同消滅時，抵押擔保合同無法單獨存在。

一、問題的提出

我國擔保法第五條第一款規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。長期以來，無論在理論界還是司法實務界都認為我國的擔保法律制度在本質上是從屬性擔保制度，在通常情況下，如果主合同無效，則擔保合同無效。但是，在日常經濟活動中，合同雙方經常在擔保合同中約定效力性獨立條款。筆者發現，擔保合同中約定的效力性獨立條款一般存在兩種形式，一是直接在合同中明確約定“擔保合同效力獨立于主合同，主合同無效，擔保合同依然有效”；二是直接約定無效后的責任承擔，例如“若主合同被認定無效，擔保人仍應對債務人主合同被認定為無效而對債權人應承擔的賠償責任承擔擔保責任”。

本文將從主合同無效狀態下，擔保合同效力的角度出發，對合同中約定的上述兩種“效力獨立性條款”的效力進行闡述。

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二、關于約定“擔保合同效力獨立于主合同”法律規定及司法實踐

（一）相關法律規定

擔保行為的從屬性與附屬性均為各國法律、國際規則等認可并接受，也即一般情況下，主合同無效將導致擔保合同無效。但多種“獨立擔保”方式的出現在一定程度上對傳統的擔保制度形成了較大沖擊。我國《擔保法》、《物權法》等相關法律法規，就不同擔保方式中采用的獨立擔保規定并不一致，具體如下：

1.《擔保法》第五條：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”

2.《物權法》第一百七十二條規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。” 第一百七十八條規定“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。”

在《物權法》出臺前，通常認為，根據《擔保法》第五條第一款的規定，如果雙方在擔保合同中明確約定擔保合同獨立有效的，則擔保合同不因主合同的無效而無效。在《物權法》生效后，抵押合同、質押合同、留置合同等設定擔保物權的合同中有關“效力獨立于主合同”的約定將因違反《物權法》第一百七十二條的規定而存在效力瑕疵。《擔保法》允許合同雙方依據約定設立“擔保合同效力獨立于主合同”的獨立擔保形式，但《物權法》僅承認依據“法律規定”成立的“獨立擔保”。

在目前我國的法律制度下，擔保的方式主要包括保證、抵押、質押、留置和定金等方式，根據《物權法》的規定，擔保物權包括抵押權、質押權和留置權。因此，《物權法》第一百七十二條的規定僅限于擔保物權設立的擔保合同，主債權債務合同無效，擔保合同無效。我們認為，《物權法》并不調整保證合同、定金合同關系，當事人仍然可以按照《擔保法》第五條的規定，通過意思自治的方式約定保證合同獨立于主合同。

（二）實踐中對保證合同中直接約定“合同效力獨立于主合同”的效力認定仍存在爭議

雖然相關法律規定從法律上為設立擔保物權以外（保證合同和定金合同）的“獨立擔保”在我國的適用提供了空間。但通過進一步檢索案例發現，在實踐過程中，對于合同中約定“保證合同效力獨立于主合同”效力認定仍存在著分歧。

1．支持約定有效的案例

（1）趙洪潔訴華信天下（北京）國際擔保有限公司保證合同糾紛一案，案號：2015年豐民（商）初字第17515號，審理法院：北京市豐臺區人民法院

北京市豐臺區人民法院認為：本案系保證合同糾紛，原告和被告構成保證合同關系，其主合同系原告與北京邁源公司簽訂的《會員會籍權益承購合同》，涉及刑事犯罪。根據我國擔保法第五條“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定”之規定以及《保證擔保合同》關于“本合同的效力獨立于被保證的主合同，主合同無效并不影響本合同的效力”之約定，主合同與擔保合同效力可以相互獨立；而參照《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》等司法解釋之精神，非法吸收公眾存款罪對應的單個民事合同也并不當然無效。本院綜合考慮全案情況，對本案主要涉及的保證合同的效力不予否定。

（2）福建省中科智擔保投資有限公司、劉育紅與福建省中科智擔保投資有限公司、劉育紅等企業借貸糾紛再審案，案號：(2014)閩民申字第2067號，審理法院：福建省高級人民法院；裁判日期：2015.04.20

福建省高級人民法院認為：《中華人民共和國擔保法》第五條第一款規定，“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”因中科智公司已在涉訟《擔保合同》中與王滕、劉育紅約定“本合同是獨立的保證合同，在借款合同無效的情況下，中科智公司承諾按合同約定承擔保證責任。擔保人對債務人因主合同無效而產生的責任承擔擔保責任”，據此可以認定該《擔保合同》的效力不受《借款合同》即主合同的影響，故中科智公司申請再審提出王滕的借款行為是犯罪行為，涉訟主合同即《借款合同》無效，進而提出從合同即《擔保合同》亦應認定無效的主張，理由不能成立。

（3）煙臺市商業銀行奇山支行與煙臺華聯發展集團股份有限公司保證合同糾紛案，案號：（2000）煙經初字第154號），審理法院：山東省煙臺市中級人民法院

山東省煙臺市中級人民法院對于保證合同中“保證人的保證責任不因主合同的無效而免除”約定的效力予以認可，認為“對此應視為原、被告雙方成立了獨立的保證合同，該保證合同與主合同沒有主從聯系，其效力不受主合同效力的影響。因此，按照原、被告雙方的約定及擔保法的相關規定，原、被告簽訂的保證合同有效。”

2．反對約定有效的案例

（1）江蘇海門農村商業銀行股份有限公司與江蘇偉邦進出口有限公司、黃偉偉等金融借款合同糾紛案，案號：（2014）蘇審二商申字第0196號，審理法院：江蘇省高級人民法院，裁判日期：2014.09.11

江蘇高院認為，《中華人民共和國擔保法》第五條第一款規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。海門農商行與偉邦公司、黃偉偉、蔡洪兵簽訂的《保證合同》約定保證合同的效力獨立于主合同，主合同無效，保證合同仍然有效，且偉邦公司還向海門農商行出具《不可撤銷擔保書》，海門農商行據此認為涉案保證合同在主合同被認定無效后仍然有效。然而，獨立擔保的設立便于獨立擔保受益人濫用權利和進行欺詐，容易引起更多的糾紛。《中華人民共和國擔保法》第五條第一款的但書雖為獨立擔保提供了合法存在的空間，但其立法本意僅針對對外擔保，不包括國內擔保，故最高人民法院承認獨立擔保在對外擔保和外國銀行、機構對國內機構擔保上的效力，認為獨立擔保在國際間是當事人意思自治的領域，對于國內企業、銀行之間的獨立擔保采取否定的態度，屢次以判決的形式否定獨立擔保在國內運用的有效性。本案中的《保證合同》雖有“保證合同的效力獨立于主合同，主合同無效，保證合同仍然有效”的約定，但在國內民事活動中不應采取此種獨立擔保方式，故該約定無效，涉案《保證合同》及《不可撤銷擔保書》作為從合同，因主合同《銀行承兌協議》無效而無效，海門農商行據此要求偉邦公司、黃偉偉承擔保證責任沒有法律依據，不能成立。

（2）重慶升華融資擔保有限公司與重慶江潤實業有限公司馬勇等借款合同糾紛案，案號：(2017)渝民申426號，審理法院：重慶市高級人民法院，裁判日期：2017.05.22

重慶高院認為，關于馬勇和江潤公司是否應按照《借款合同》的約定承擔保證責任的問題。《借款合同》第七條“保證擔保條款”第5款約定：“本條的效力獨立于本合同其他條款，本合同其他條款無效并不影響本條的效力。如本合同其他條款被確認為無效，則保證人仍應對乙方因返還財產或賠償損失而形成的債務承擔擔保責任。”該條款實際約定了馬勇和江潤公司的獨立擔保責任。《中華人民共和國擔保法》第五條第一款雖規定“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定”，但擔保合同最明顯的法律特征是其從屬性，即擔保合同是以擔保主合同債權為目的的，如果主合同債權因主合同無效而不存在，則擔保合同也就失去了擔保的對象，因而擔保合同應隨主合同無效而無效。獨立擔保條款的適用，可能產生欺詐和濫用權利的弊端，進而影響我國擔保法律制度體系的基礎，因此，在國內的商事交易活動當中，不宜確認獨立擔保條款的效力。本案中，《借款合同》被確認為無效，合同中的獨立擔保條款也應無效，二審法院依據《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第八條的規定判決保證人馬勇和江潤公司承擔遠林公司債務不能清償部分的三分之一的責任，符合法律規定。

（3）湖南洞庭水殖股份有限公司與中國光大銀行長沙華順支行等借款擔保糾紛上訴案，案號：（2007）民二終字第117號）；審理法院：最高人民法院

最高人民法院認為：“《保證合同》的第十四條均明確約定‘本合同的效力獨立于主合同，不因主合同的無效而無效'，根據《中華人民共和國擔保法》第五條之規定，上述條款明顯屬于獨立擔保條款。本院的審判實務已明確表明：考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及該使用該制度可能產生欺詐和濫用權利的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎，獨立擔保只能在國際商事交易中使用，不能在國內市場交易中運用。因此，洞庭水殖關于本案所涉保證合同中獨立擔保條款無效的主張有理，本院予以支持。”

（三）審判趨勢

通過進一步檢索案例，我們發現在不支持保證合同中“效力性獨立條款”的案例中，法院認定獨立保證不成立的主要觀點來源于“最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話--充分發揮民商事審判職能作用為構建社會主義和諧社會提供司法保障”中的相關內容，即“擔保實務和審判實踐對獨立擔保的適用范圍存在爭議，我們認為，考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及該使用該制度可能產生欺詐和濫用權利的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎，目前獨立擔保只能在國際商事交易中使用”。

但2016年7月11日最高院審判委員會通過《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《獨立保函規定》），自2016年12月1日起施行。《獨立保函規定》第二十三條規定，當事人約定在國內交易中適用獨立保函，一方當事人以獨立保函不具有涉外因素為由，主張保函獨立性的約定無效的，人民法院不予支持。《獨立保函規定》將適用獨立保函由國際商事交易擴展至國內交易，當事人可以在國內交易中適用獨立保函。在司法實踐中，已有部分國內交易的案例開始引用獨立保函的相關法律規定。

綜上，依據《擔保法》第五條、《物權法》第一百七十二條的規定，以及目前法院支持在國內交易中采用“獨立保函”的審判趨勢，我們認為對于保證合同、定金合同，雙方當事人可以在合同中約定，保證合同或定金合同的效力獨立于主合同，該約定合法有效。對于受《物權法》調整的擔保物權設立（抵押、質押、留置）的擔保合同，應當遵守主合同無效，擔保合同無效的原則，《物權法》只承認法律明確規定的獨立擔保形式。

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三、關于擔保合同中約定主合同無效后的責任承擔的分析

根據上文的分析可以看出，實踐中對于擔保合同效力獨立性的約定存在爭議，若雙方當事人在擔保合同中直接約定對主合同無效狀態下的責任承擔，例如約定“若主合同被認定無效，擔保人仍應對債權人應承擔的全部賠償責任承擔保證擔保責任”，對于該類條款的效力認定，則需要根據主合同無效狀態下，擔保合同的不同效力，來判斷擔保合同中約定主合同無效狀態下的責任承擔的“效力性獨立條款”的效力。

（一）主合同無效導致擔保合同無效

對于設立擔保物權的擔保合同，根據《物權法》第一百七十二條的規定，《物權法》僅承認依據“法律規定”成立的獨立擔保。若主合同無效，除法律明確規定外，必然導致擔保合同無效。《合同法》第五十六條規定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。第五十七條規定，合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。因此，若主合同無效導致擔保合同無效，除擔保合同中獨立存在的爭議解決方法仍有效外，其他合同條款均被認定為無效條款。因此，在情況下，擔保合同中對于主合同無效后的責任承擔的約定也將被認定無效，應當按照相關法律規定進行處理。

《擔保法》第五條第二款就擔保合同無效情形下法律責任的承擔進行了規定，即“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任”。《擔保法司法解釋》第八條也規定，主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。因此，對于主合同無效導致擔保合同無效的，合同雙方在擔保合同中對于主合同無效狀態下責任承擔的約定無效。擔保人根據其過錯所承擔的責任應歸屬于擔保人就擔保合同無效所承擔的締約過失責任，且法律法規直接規定在不同情況下，擔保人締約過失責任承擔方式。

（二）擔保合同的效力獨立于主合同效力

根據上文分析，在承認保證合同、定金合同等非設立擔保物權的擔保合同的效力可以獨立于主合同的前提下，我們認為在擔保合同中約定“若主合同被認定無效，擔保人仍應對債務人主合同被認定為無效而對債權人應承擔的全部賠償責任承擔保證擔保責任”部分內容應當屬于出現主合同被確認為無效但擔保合同仍有效情形時，保證人應該承擔的擔保責任范圍，即保證人應當就債務人因主合同無效承擔的締約過失責任進行保證擔保。也即，該條款其實就是擔保合同中對特定狀態下的擔保范圍的約定。通過對相關案例進行檢索，我們發現在現有案例中已有裁判機構在判決書中對類似條款進行了確定的認定。

在江蘇省蘇州市中級人民法院就“江蘇太倉農村商業銀行股份有限公司與連云港金泉皮業有限公司、灌南縣永成磷肥廠等金融借款合同糾紛”作出的“（2015）蘇中商終字第00499號”《民事判決書》中，法院認為，“《保證合同》中‘如果主合同不成立、不生效、無效、部分無效或被撤銷，保證人在本合同約定的最高擔保金額和擔保范圍內對債務人因返還財產、賠償損失等而形成的債務仍承擔連帶清償責任’的表述是對主合同無效時債務人承擔責任的擔保，即保證人對債務人因主合同無效而應承擔的責任進行擔保。”

因此，在明確擔保合同的效力不受主債權合同無效影響的前提下，可以進一步約定保證人應就債務人因主債權無效而承擔的締約過失責任進行保證擔保。我們認為該條款的設立因不違反《擔保法》第五條、《合同法》第五十二條以及五十四條的規定而不存在效力瑕疵，為有效約定，對雙方產生法律約束力。

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綜上所述，我們認為應當根據不同的擔保方式來判斷主合同無效對擔保合同效力的影響，從而判斷擔保合同中約定的效力獨立性條款的效力。對于設立擔保物權的擔保合同，在沒有法律明確規定的情況下，主合同無效必然導致擔保合同無效，當事人在擔保合同中約定的“效力性獨立條款”也因此被認定無效；對于設立擔保物權以外的擔保合同，諸如保證合同、定金合同，因不受物權法調整，當事人中可以在合同中約定“效力獨立性條款”，若主合同無效，擔保合同仍可以獨立有效，當事人也可以在擔保合同中約定主合同無效狀態下的責任承擔。

就是抵押擔保合同是因為哪個主要合同出現的，是為了實現哪個的債權而服務的，比如說，你去銀行貸款幾百萬，你需要以房屋做為抵押，那么與銀行的貸款合同是主合同，而房屋抵押合同就是為了保證銀行債權的實現而存在的抵押合同，

主債務是相對于抵押、擔保、質押等債務說的，因為后面的這些權利是基于原來的債務產生的，是對主債務設定的擔保。所以原來的基于買賣，借款等產生的債務就是主債務，因為抵押等產生的的是從債務。主債務與從債務往往是聯系在一起的，沒有主債務就不發生從債務，沒有從債務也就無所謂主債務，從債務對主債務起著擔保作用。因此，一般來說，主債務與從債務之間不具有牽連關系。從債務不成立和無效，并不影響主債務的存在和無效。但對此亦應作具體分析。如違約金的債務是雙務合同中的從債務，與主債務之間并無對價關系，因此不能成立同時履行抗辯權;而損害賠償債務，系雙務合同一方當事人違反合同后應承擔的民事責任，與主債務之間具有對價關系，因此，可以就損害賠償債務成立同時履行抗辯權。