我們常說的非法集資是《刑法》中的【非法吸收公眾存款】，是指違反國家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。非法吸收公眾存款包括兩種情況：一是沒有吸收公眾存款資質(zhì)的個(gè)人或法人吸收公眾存款，二是具有吸收公眾存款資質(zhì)的法人采用違法的方法吸收公眾存款。

而集資詐騙是：以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的行為，達(dá)到騙取集資款的目的。其侵犯客體與非吸相同，都是國家金融秩序與公眾財(cái)產(chǎn)。

但表現(xiàn)形式不同：非吸行為多是以投資為目的，一般虧損之后導(dǎo)致爆雷。而集資詐騙是以非法占有為目的，并無投資行為，類似龐氏騙局。

實(shí)踐中，公司中的領(lǐng)導(dǎo)一般會被定性為集資詐騙罪，員工一般會被定性為非法吸收公眾存款罪。當(dāng)然在量刑上也有很大的差別。集資詐騙會比非吸嚴(yán)重的多。

在非法集資案件中，集資人借新債、還舊債的情況非常普遍，那此種情況應(yīng)該如何定性？是否應(yīng)該將其定義為集資詐騙罪中的非法占有目的？

在實(shí)務(wù)中，非法集資犯罪（主要指非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪案件）的顯著特點(diǎn)之一，就是以高回報(bào)率為誘餌非法籌集資金，而由于多數(shù)非法集資項(xiàng)目，其盈利方式根本就是無本之源。因此，大量非法集資項(xiàng)目都是一個(gè)“龐氏騙局”，才此類“騙局”中，由于根本無法實(shí)現(xiàn)承諾的投資回報(bào)，因此對于老投資者的回報(bào)，只能依靠新投資者的加入，不斷投入資金維持運(yùn)轉(zhuǎn)。“龐氏騙局”必須不斷地發(fā)展下線或集資規(guī)模，通過口口相傳、公開宣傳等方式吸引越來越多的投資客參與，滾雪球式地壯大為“金字塔”或“圈層化”結(jié)構(gòu)。

所謂的“龐氏騙局”，在中國有個(gè)更形象的說法“借新還舊”或者“拆東墻補(bǔ)西墻”。

到底如何定性？

觀點(diǎn)一：“借新還舊”表明有還款意愿，為非法吸收公眾存款罪

那對于這種借新還舊的龐氏騙局，應(yīng)該如何定性，就成為實(shí)務(wù)中一個(gè)有爭議的有趣問題。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，多數(shù)情況下，集資人拆東墻補(bǔ)西墻，借新還舊的行為，至少表明了行為人主觀上有還款意愿，集資人并不希望將集資款全部占為己有，也沒有攜款潛逃，相比于將資金用于個(gè)人揮霍、賭博等行為的社會危害性較小，因此多數(shù)情況下不會被認(rèn)定為具有非法占有目的，行為人一般構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

如果本身擁有一定的主營業(yè)務(wù)，在經(jīng)營過程中面向不特定對象非法集資，拆東墻補(bǔ)西墻，則有可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

比如某些涉嫌非法集資的電商返利消費(fèi)平臺，集資人吸收的大量資金都用于返利和平臺本身運(yùn)營，典型案例如巨鑫涉嫌非法吸存案，其向平臺的消費(fèi)者（集資參與者）承諾消費(fèi)后百分百返利，而實(shí)際上，其表面的主營電商業(yè)務(wù)利潤根本無法支持其利潤，其返利模式能暫時(shí)持續(xù)的原因就是通過“拆東墻補(bǔ)西墻”的龐氏騙局來維持，而且考慮到消費(fèi)返利這種模式本身，有一定的商品交易屬性，其往往有一定的實(shí)物商品作為對價(jià)，較難認(rèn)定“以非法占有為目的”，最終其控制人被判犯非法吸收公眾存款罪。

如果某些有經(jīng)營實(shí)體的公司，因?yàn)槿狈α鲃淤Y金，而采用借新還舊的模式非法集資，一般認(rèn)定為吸收公眾存款罪。

比如（2017）川0903刑初220號非法吸存案，2014年，被告單位某某建材公司因?yàn)槿狈α鲃淤Y金，通過擔(dān)保公司向不特定公眾借款，后來因?yàn)闊o法歸還，就通過借新還舊的方式，又向不特定公眾借款500萬元。其行為被法院判定為非法吸收公眾存款罪。

觀點(diǎn)二：“借新還舊”并非生產(chǎn)經(jīng)營活動，集資詐騙罪

但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，借新還舊，維持整個(gè)集資平臺運(yùn)轉(zhuǎn)本身，是一種未將集資款用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為，如果因此導(dǎo)致集資款無法返還，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的“，行為人構(gòu)成集資詐騙罪。

關(guān)于非法占有目的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下稱《非法集資解釋》），使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：

（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用于違法犯罪活動的；

（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

持“集資詐騙罪”的觀點(diǎn)顯然是引用了《非法集資解釋》中“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的”以及《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”的表述。

比如在（2016）京0105刑初1180號張復(fù)暉、李新春被判集資詐騙罪一案中，法院認(rèn)定：被告人張復(fù)暉、李新春借發(fā)行“楠木二期”基金產(chǎn)品之名吸收資金，所吸收的資金主要用于與投資經(jīng)營均無關(guān)的借新還舊及其他個(gè)人活動等，數(shù)額特別巨大，其行為亦均已觸犯刑法，構(gòu)成集資詐騙罪。

還有案例如（2016）陜刑終171號杜洋被判集資詐騙罪一案中，法院認(rèn)定杜洋為了償還之前其本人所欠債務(wù)，以非法占有為目的，在明知自己不具有償還能力的情況下，未經(jīng)國家金融管理部門批準(zhǔn)，虛構(gòu)借款用途，以高額利息回報(bào)為誘餌，向社會不特定公眾集資，之后將大部分資金用于支付本案集資款及之前債務(wù)本金和高額利息，極少部分資金用于生產(chǎn)經(jīng)營和個(gè)人消費(fèi)，造成被害人數(shù)額特別巨大的損失，其行為已構(gòu)成集資詐騙罪。此案就是比較典型的沒有將資金揮霍，也沒有攜款潛逃，而是在明知自己沒有償付能力情況下，依然借新還舊，被認(rèn)定為集資詐騙罪。

當(dāng)然也有例外情況，即行為人將吸收的資金大部分用于“借新還舊”的運(yùn)轉(zhuǎn)，基本沒有用于實(shí)體經(jīng)營，甚至造成上億元的資金無法歸還，依然被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。

比如上海二中院審理的（2015）滬二中刑初字第37號繆婧婧非法吸存案，被告人繆婧婧采用“借新還舊”的方式吸收資金共計(jì)30余億元，所借資金大部分用于歸還前債并支付高額利息，少部分用于證券投資、購買房產(chǎn)等，至案發(fā)，尚有3億余元本金無法歸還。最后其被認(rèn)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，類似案例還有（2017）閩0424刑初13號施小康被控非法吸收公眾存款罪一案。

通過對以上幾個(gè)案例的比對，我們可以看出，決定借新還舊行為本身是否構(gòu)成“非法占有目的”的關(guān)鍵，是集資人是否將資金投入生產(chǎn)經(jīng)營或是否有經(jīng)營實(shí)體，比如說筆者所舉集資詐騙案例中，法院認(rèn)定部分都使用了“投資經(jīng)營均無關(guān)的借新還舊”和“極少部分資金用于生產(chǎn)經(jīng)營”的表述。

如果非法集資案件中，“借新還舊”行為本身，集資人是為了緩解一時(shí)的資金緊張，緩解運(yùn)營壓力不得已而為之，作為辯護(hù)律師，應(yīng)該大膽的提出其當(dāng)事人不具有非法占有目的，其“借新還舊”的行為本身就是為了維持經(jīng)營活動，力求還本付息。

非法集資在刑法上規(guī)定有兩個(gè)罪名，是非法吸收公眾存款罪及集資詐騙罪。非法吸收公眾存款罪與詐騙罪的區(qū)別在于侵犯的客體、行為對象人數(shù)、 主觀目的以及行為方式不同。集資詐騙罪與詐騙罪相同點(diǎn)都在于，都是用虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相方法非法占有他人財(cái)產(chǎn)為目的。不同點(diǎn)在于侵犯刑法保護(hù)的法益及采取的行為不同等等。

非法集資、合同詐騙，這樣的字眼常常在新聞報(bào)道中有出現(xiàn)，看起來概念上有交集，但是兩者之間又有怎樣的實(shí)質(zhì)性區(qū)別，我們又應(yīng)該如何去辨別呢？

非法集資的定義和常見的表現(xiàn)形式

首先我們先來了解一下非法集資的法律定義。

《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》對于非法集資概念有這樣的定義：非法集資是一種犯罪活動，是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。

對于非法集資進(jìn)行簡單的概括就是：未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，擅自向社會公眾募集資金并且牟取回報(bào)的行為。

常見的非法集資形式歸納起來有以下幾種：

（1）通過發(fā)行有價(jià)證券、債權(quán)憑證、購物卡等方式吸收資金，比如發(fā)現(xiàn)股票、委托理財(cái)、辦理會員卡；

（2）利用民間組織形式進(jìn)行非法集資，比如“地下錢莊”；

（3）利用“傳銷”的形式形成非法集資；

（4）利用現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)構(gòu)造的虛擬產(chǎn)品進(jìn)行非法集資；

（5）利用互聯(lián)網(wǎng)形成的投資基金的方式進(jìn)行非法集資；

（6）通過簽訂商品經(jīng)銷的形式進(jìn)行非法集資，比如商品銷售和返租，發(fā)展會員、商家加盟等形式。

合同詐騙的定義和常見的表現(xiàn)形式

合同詐騙是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相、設(shè)定陷阱等手段騙取對方財(cái)產(chǎn)的行為。或者是合同一方當(dāng)事人故意隱瞞真實(shí)情況，或故意告知對方虛假情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤的意思表示，從而與之簽訂或履行合同的行為。

簡而言之，合同詐騙就是在以非法占有為目的的前提下，欺騙對方，使之簽訂或履行不合理合同的行為。

常見的合同詐騙形式歸納起來有以下幾種：

（1）以虛構(gòu)的單位、個(gè)人名義簽訂合同；

（2）以偽造的資產(chǎn)證明作為合同擔(dān)保；

（3）簽訂合同收受對方貨物、款項(xiàng)后選擇逃匿，不履行義務(wù)；

非法集資和合同詐騙本質(zhì)上的區(qū)別

①根本性的問題所在：非法集資最大的問題在于未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，擅自募集資金進(jìn)行投資，其存在的合理性存在疑問；合同詐騙是以非法占有為目的實(shí)施的詐騙行為。簡而言之，非法集資未必是詐騙，但是合同詐騙一定是以欺騙為目的。

②資金獲取渠道：非法集資是向社會大眾募集資金，而合同詐騙是通過書面合同的形式獲得資金。

總結(jié)

其實(shí)非法集資和合同詐騙兩者之間存在的差異還是挺大的，不可以混為一談。