所謂非法集資，一般是指非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，他們統稱為非法集資犯罪。該類犯罪有一個共同特征，都是對集資行為的一種處罰，所以發行債券籌集資金是否構成非法集資犯罪，就是看發行債券的方式是否涉嫌非法集資問題。

公開發行的債券：從大方向來看，公司發行債券的方式有兩種，一種是公開發行，一種則是面向合格投資者非公開發行。如果是公開發行債券，根據《證券法》，國內企業公開發行債券的方式主要是公司債和企業債，公司債目前只有上市公司能發行，由證監會監管；企業債的發行主體主要是國有企業，這幾年主要是城投，發行的審核機關是發改委，比如去年爆發債務違約事件的新光集團，都發型了大量的企業債和公司債，雖然造成了過百億無法兌付，但是都是經過了合法的審批流程，發行并不違法。如果是沒有經過這兩個部門的許可，擅自面向公眾發行公司債或者企業債，就可能會涉嫌面向公眾發行承諾保本付息的債券，從而構成非法集資犯罪。

而如果是非公開發行的債券，其實就是指私募債，就是不公開發行，只針對合格投資者進行的債務融資，所以私募債券的發行，要嚴格依據相關規定進行，比如根據某地方金交所《私募債券業務試點辦法》，私募債是指在中國境內依法注冊的公司、企業及其他商事主體在中國境內以非公開方式募集和轉讓，約定在一定期限還本付息的債券。發債主體應當以非公開方式募集債券，每款私募債券的投資者合計不得超過200人。如果不是針對合格投資者發行，比如超過合格投資者200的人數限制，就可能被認定為直接面向公眾宣傳和發行，那就可能會涉嫌非法集資問題。

這個問題要具體情況具體分析，而且與其談哪些人構不構成犯罪，如果沒有結合實際案例，等于紙上談兵，意義不大，更多的，我們可以談談如何為普通員工辯護的問題。

哪些人會被追究責任？

由于非法集資案件，多數是以平臺、公司為依托進行的相關集資行為，因此，一旦案發，除了平臺的實際控制人會被追究非法集資刑事責任外，相關員工也會因為涉案被拘留、逮捕或者取保。但是，在一家公司中，除了公司的實際控制人，還有股東、業務員、運營、策劃、人事財務等等。

以善林金融或e租寶為例，善林和e租寶在全國各地共有1000多家門店，各地門店有普通業務員、理財顧問、負責人、門店上面區域經理、城市經理、大團隊經理等等、人事專員、行政債權、培訓師等等，這些人是否都會被認定為參與非法集資犯罪？這個問題無法一概而論。

而且，在大量非法集資類案件中，如果是為涉案公司、平臺的主要負責人（高管、法人代表、單位本身）辯護，律師往往會從專業角度為其作客觀行為不構成非法集資辯護和證據不足辯護，比如為被指控的P2P平臺負責人辯護時，律師會把重點放在平臺是否自融、是否設置資金池等等；為被指控非法集資的私募平臺辯護時，會把重點放在是否承諾保本付息，是否針對不特定對象集資等等，這些都是罪與非罪的關鍵；

但是，如果律師為在單位內部起輔助作用的普通職能部門工作人員（如財務、技術、外包服務等、運營人員）辯護，由于此類工作人員的工作內容和集資本身相去甚遠，此時作為其做客觀行為之辯不構成非法集資辯護看似很有力（比如該員工是網絡運營、技術等等，和非法集資無關），實則牛頭不對馬嘴，公訴人指控講東，辯護人講西，雞同鴨講。此時為當事人做主觀故意之辯則可能掐住了當事人所涉問題之關鍵。

比如在一起集資詐騙案件中（成錦檢公訴刑不訴〔2017〕34號），被不起訴人蔡某某作為四川省**資產管理有限公司的董事長助理和法務人員，雖然客觀上為該公司非法集資提供了幫助，但是現有證據無法證實其主觀上對行為非法性有明確認知，根據主客觀相一致的原則，不符合起訴條件，類似案例還有新檢訴刑不訴〔2016〕47號和泗檢刑不訴〔2016〕9號。

判定的標準是什么？

判定其是否參與犯罪的關鍵是兩方面，就是其主觀上是否有實行、參與或幫助非法集資犯罪的故意，客觀上是否實施了相關行為。

這里需要注意的是，所謂客觀上實施相關行為，并不是要求其直接的實施、幫助相關非法集資行為，比如運營推廣人員面向公眾公開宣傳，業務人員銷售人元面向客戶承諾保本付息等等，還是以善林金融為例，公開宣傳本身是合法和中性的，而公司的財務、人事等等則是更加事務性的職能工作，與非法集資并不相關聯，但如果其本身主觀是明知公司、團隊在進行非法集資行為，則有可能被指控幫助犯罪，因此，所謂的從客觀行為判定，對于很多員工而言，很多時候依然還是要觀察其主觀上是否有參與犯罪的故意。

因此客觀行為的模式雖然很重要，但是罪與非罪的關鍵和重點，應該放在主觀方面，即他們主觀上是否明知或者應該明知自己的行為是否會涉嫌犯罪。

如果其主觀上沒有犯罪故意，其相關的職務行為，就只是普通的工作履職，并不涉嫌犯罪；但是如果其主觀上明知或者應該明知這種行為是犯罪，那就可能會被指控參與非法集資犯罪。

我完全不知道這個行為是非法集資，所以我不具有非法吸收公眾存款的主觀故意

但是，所謂主觀故意，是一種心理狀態，除了通過當事人的陳述和供述，很難直接感知。而比如很多案件中，很多當事人會說“我完全不知道這類行為被法律所禁止，所以我不具有非法吸收公眾存款的主觀故意”

這種說法行的通嗎？

答案是很難。

在司法實踐中，辦案機關不會單憑當事人的供述就認定相關事實。辦案機關又會通過相關外部狀態，推斷當事人的主觀心態。比如在一些案件中，偵查機關會重點審查相關員工的當事人的任職情況、職業經歷、專業背景、培訓經歷、此前任職單位或者其本人因從事同類行為受到處罰情況等證據。

如果當事人本來就具備一定涉金融活動相關從業經歷、專業背景或在犯罪活動中擔任一定管理職務的犯罪嫌疑人，那偵查機關就會認為其應當知曉相關金融法律管理規定，如果有證據證明其實際從事的行為應當批準而未經批準，行為在客觀上具有非法性，原則上就可以認定其具有非法吸收公眾存款的主觀故意。

而在國內互聯網金融行業，很多公司都會從傳統金融行業挖人、找員工，這些來自傳統金融行業的員工，本身的職業經歷就可能成為辦案機關認定其具有參與非法集資行為的主觀故意。

還會搜集哪些證據？

另外，偵查機關還會搜集集資人故意規避法律以逃避監管的相關證據：比如在司法實踐中，很多公司會要求業務員與投資人簽訂虛假的親友關系確認書，或者說頻繁更換宣傳用語逃避監管，實際推介內容與宣傳用語、實際經營狀況不一致，或者刻意向投資人夸大公司兌付能力，在培訓課程中傳授或接受規避法律的方法等等。而對于相關員工來講，如果其工資明顯高于同行業平均水準，特別是拿到了相當高的提成等，也可能被認定為具有主觀故意的論據之一。

哪些人不構成犯罪？

情節顯著輕微，不構成犯罪

因此，對于無相關金融行業從業經歷、也沒有相關專業背景，且入職時間短暫，在單位犯罪中層級較低，工資屬于正常水準，純屬執行單位領導指令的當事人，如確實無其他證據證明其具有主觀故意的，辦案機關也可能對其不作為犯罪處理。

沒有犯罪故意，不構成犯罪

比如說如果被告人僅僅是受雇傭履行職責，沒有決定、批準、縱容、指揮非法吸收公眾存款犯罪的資格、職責、行為，不是直接負責的主管人員，因此沒有參與非法吸收公眾存款的主觀故意，其所獲取的報酬也僅僅是工作職責內的固定工資，并不包含非法吸收公眾存款的提成，因此被告人不構成非法吸收公眾存款罪。

比如在最近被媒體報道的23萬老人被騙百億的邦家公司被判集資詐騙案中，被告人孫某雖身為廣東邦家公司財務人員，但其經手收取客戶錢款、發放單位撥付予客戶的顧問費、還本付息等行為，均是履行單位指派的職責。公訴機關提供的證據，不能證明孫某有非法吸收公眾存款的主觀故意，及直接決定并參與實施犯罪行為，故所指控的罪名不能成立。

單位犯罪，只處罰“直接負責的主管人員”或者“其他直接責任人員”

在非法集資案件中，有部分案件會被定性為單位犯罪，即犯罪活動經單位決策實施，單位的員工主要按照單位的決策實施具體犯罪活動，違法所得歸單位所有，經單位決策使用，收益亦歸單位所有。但是要注意一點，單位設立后專門從事違法犯罪活動的，應當以自然人犯罪追究刑事責任。

如果是以單位犯罪追究刑事責任，一般只會處罰“直接負責的主管人員”或者“其他直接責任人員”，一般的普通員工受到刑事追訴的可能性就不太大。而這里的直接主管人員就是集資平臺的實際控制人，法人、主要股東等等，其他直接責任人員一般是指主管資金籌集、資金使用的總監或部長等等。

作者：廣強非法集資犯罪辯護與研究中心秘書長曾杰，嚴禁抄襲和轉載，歡迎留言、私信和指教

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