一般保證怎么約定_擔保期限如何約定?
特邀律師
關于保證合同的起算時間,當事人可以在保證合同中自行作出明確的約定。保證期間的起算因當事人約定的時間不同而不同。當事人可以約定保證期間的起算時間是保證合同生效后主合同履行期限屆滿前的某一個時間,或者是主合同開始履行的時間,但應當注意的是,保證期間的屆滿日不得早于或者等于主債務履行期限。
法律規定是默認連帶保證。《擔保法》第19條規定,當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任。這樣的法律規定,實際是加大了保證人的保證責任,有利于保護債權人的利益。保證是指保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證責任的承擔方式有兩種:一種是一般保證,即當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,則保證人承擔保證責任;一種是連帶責任保證,即當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任。保證人以何種方式承擔保證責任,一般在保證合同中明確約定。如果沒有約定或約定不明確的,保證人應承擔何種保證責任,這在長期的司法實踐中,一直采取推定為保證人承擔連帶保證責任以保證債權的順利實現。
當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任。
【法律依據】
《擔保法》第十九條,當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任。
第二十條,一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的,保證人仍有權抗辯。
抗辯權是指債權人行使債權時,債務人根據法定事由,對抗債權人行使請求權的權利。
一是在保證合同中約定擔保(保證)屬性,約定為一般保證的即為一般保證,約定為連帶責任保證的即為連帶責任保證。
二是當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,法定其保證責任按照連帶責任保證,承擔保證責任。
附:《中華人民共和國擔保法》
第十六條 保證的方式有:
(一)一般保證;
(二)連帶責任保證。
第十七條 當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證。
一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。
有下列情形之一的,保證人不得行使前款規定的權利:
(一)債務人住所變更,致使債權人要求其履行債務發生重大困難的;
(二)人民法院受理債務人破產案件,中止執行程序的;
(三)保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。
第十八條 當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的,為連帶責任保證。
連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
第十九條 當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任。
第二十條 一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的,保證人仍有權抗辯。
抗辯權是指債權人行使債權時,債務人根據法定事由,對抗債權人行使請求權的權利。
按照保證合同中保證人對債權人承擔保證責任的性質,保證方式有一般保證與連帶保證兩種了。
保證方式的不同直接影響保證責任的承擔。因此,確定一般保證或連帶保證的有關內容是審理保證合同糾紛案件的基本問題之一。一般保證人所承擔的保證責任是基于保證擔保方式的從屬性和補充性引伸而來的。根據擔保法的規定,當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的是連帶保證。基于此,對一般保證,當主債務履行期限屆滿時,債權人應首先向債務人主張履行債務或賠償損失的請求,只有在債務人履行不能時,債權人才能向保證人為請求。一般保證人是第二順序的債務人。在審判實務中如果債權人以債務人和一般保證人為共同被告提起訴訟的,法官不能允許一般保證人以順序利益為由退出訴訟,但在判決書中應明確在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時,由一般保證人承擔保證責任。在連帶保證中,保證人不享有順序利益,當債務人到期不履行債務時,債權人可請求債務人履行債務,也可請求保證人承擔保證責任。在債權人單獨起訴連帶責任保證人時,法官不能以保證人與債務人有內部約定而不支持債權人的請求。此外,判決保證人承擔保證責任或賠償責任的,應當在判決書中明確保證人享有追償權。一般保證或連帶保證是由債權人與保證人在保證合同中約定的保證擔保方式。在審判實務中,保證合同當事人的約定往往并不明顯地表述為一般保證或連帶保證,而以其他方式加以表述,對此應作具體分析。比如甲公司簽定保證合同與債權人約定“如乙公司不能按期還款,我公司愿負全部責任”。對甲公司是一般保證人還是連帶保證人有過不同意見。筆者同意將該句話理解為甲公司是一般保證人。因為約定中“如乙公司不能按期還款”包含了債權人已執行了乙公司的財產其仍不能還款時才由保證熱負責的含義。如果乙公司還有財產不是完全不能還款,則保證人可先不負擔為清償義務。1、擔保人的擔保期限為有約定的從約定,但不得短于或等于主債務期限,也不得超過主債務到期后的二年;無約定的,為主債務到期后的六個月。
2、擔保人的擔保期限,就是保證人的保證期限。最高法院《擔保法解釋》第32條規定:“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的,視為沒有約定,保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的,視為約定不明,保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。 ”《擔保法》第25條第1款規定:“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的,保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。”第26條第1款規定:“連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的,債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。”
對于這個問題不能一概而論,需要看具體的情況。因為按照法律規定,我們國家的擔保人主要有兩種,一種是連帶責任保證,一種是一般責任保證。這兩種不同性質的保證人所承擔的責任和保證期限也是不一樣的。
連帶責任保證指的是保證人和債務人是承擔連帶責任的,也就是說一旦債務人不能按期償還貸款,那么債權人既可以選擇債務人要求還款,也可以直接要求擔保人進行還款。債務人和擔保人他們兩個是處于同等的地位。
但是一般責任保證就不一樣了,一般責任保證的前提是當債務人不能夠到期償還債務的時候,債權人必須先要求債務人進行還款,只有當債務人明確表示不還的情況下,才能去追究擔保人的責任。也就是說,如果債權人還沒有找債務人催款要錢或者債務人也沒有明確表示不還的時候,是不能去找擔保人要錢的。
所以說一般責任保證要比連帶責任保證的風險要小一些,但是一般情況下,你作為擔保人到底屬于什么性質,在現實生活當中,很多人并沒有進行明確的說明,這個時候往往就會推定為屬于連帶責任保證。所以在簽署保證書或者借條的時候,一定要對保證人的性質加以明確的說明,以免增加自己的風險。
在簽訂保證協議時,“一般”兩個字非常重要。保證分為一般保證和連帶保證。一般保證有“先訴抗辯權”,《擔保法》第17條規定:一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。這就是說保證人可以要求出借人先去和借款人糾纏,只有有了結果并申請了強制執行,仍然無法將錢拿回來的時候,一般保證人才會登場履行擔保責任,這一折騰,怎么也要個一年半載的(此處有幾個例外情況)。另外按照《擔保法》的規定,一般保證是有時間限制的。第二十五條規定: 一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的,保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。這也就是說,如果出借人不及時起訴,那么一般保證人可以拒絕承擔保證責任。所以說,一般保證對于保證人來說,還是很有利的。那么為什么說,一定要寫上“一般”這兩個字呢,因為如果你不寫,法律規定,這可是要承擔連帶保證。依據《擔保法》第19條:當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任。一旦加入“連帶”兩個字,這就是嚴格責任,出借人既可以找借款人要錢,也可以找保證人要錢,至于借款人找誰,那可要看你的人品了。
除了“一般”兩個字外,如果有可能,可要加上“承擔保證責任是個人債務”。個人債務是與“共有債務”區分開的。在婚內,配偶一方保證,是否屬于夫妻共有債務,是一個有爭議的問題。按照《婚姻法》《婚姻法解釋》《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》,夫妻共同債務中關鍵的詞是知情、同意、追認、用于共同生活等。而在保證責任中,僅僅是一方簽字,配偶一方是否知情、是否取得收益、收益的用途等等,這些都需要舉證。很明顯,這點上出借人和保證人的立場是決然不同的,盡管最高人民法院民一庭曾經就某具體案例答復說,“夫妻一方對外擔保之債不應當適用《婚姻法解釋二》第二十四條的規定認定為夫妻共同債務”,但該批復系針對具體個案法律適用問題的答復,不屬于司法解釋性質,不具有普遍約束力。因此,配偶一方保證,是否是夫妻共同債務,是一個難題。所以在簽訂保證合同時,要加上“承擔保證責任是個人債務”,盡量撇清另一方的關系。
除了“一般”、“個人債務”兩個關鍵詞外,還可以加入另外一個關鍵詞,那就是“借款人監督專款專用”。保證換個詞就是人保,是保證人基于對借款人的一種信任,對其借款用途放心,進行擔保的一種形式。很難想像,一個人知道自己朋友要借錢去揮霍,還要替他的債務進行擔保(當然不排除極個別的情況)。但是知人知面難知心,很好的朋友也有可能會打著做生意的幌子,把錢借來后另做他用的。這對于保證人來說,很難控制,也是滅頂之災。一旦借款人私自把錢改變了用途,保證人并不能因此而免責,因為他基于對借款人的信任,另外理論上還可以找借款人的清償(當然大家都知道這是有難度的)。所以為了保證人為了保證起來放心,保證協議中,要寫明“出借人要監督專款專用”。借款合同是出借人和借款人之間的協議,保證人第三方是沒有辦法插手的,但是保證人可以在“保證協議”中,附上條件,就是出借人你要承擔起監督專款專用的條件。一旦因為出借人沒有監督專款專用,造成借款被挪作他用,這即可以從出借人與借款人之間更改了借款合同角度解釋,也可以從附條件的保證合同,借款人違約,保證人不承擔責任的角度去詮釋。
“一般”“個人債務”“監督專款專用”,僅僅是控制保證責任的幾種方式,在現實生活中還有混合擔保、公司負責人越權擔保等問題,因為篇幅所限,就不再贅述。保證某種程度上,是把自己的命運交到了別人的手中,所以要慎之又慎。
度很大,無論是對借款人,還是保證人以及配偶的權利影響很大。