【事件】

張靜（化名）大學畢業后，換了多家公司，自己都不滿意。去年年末入職某投資公司，張靜以為自己從此進入金融行業，終于有了一份體面的工作，可以開啟自己的精英白領生涯了。

入職后，張靜了解到自己的工作主要是打電話外呼拉投資和給來公司辦業務的人做好簽約工作，聲稱公司有一個非常有前景的海外投資項目，涉及礦產。保本高息，一年還本，收益達到90%。

張靜和同組的同事都被公司設定了很高的月創收任務，壓力很大。但是公司給每個銷售人員的提成也很高。面對高薪的誘惑，張靜決心拼一次，加之張靜打算要孩子，給孩子掙奶粉錢也成了張靜最大的動力。十分積極的張靜不但給陌生人打電話，積極接待來訪客戶，還在微信朋友圈等社交平臺積極宣傳公司的項目，給親戚朋友打電話宣傳，并現身說法，謊稱自己去年投了一年，掙了很多錢。陸續有親戚朋友投入該項目，并獲得了前幾期的收益。如此一來，親戚朋友都知道張靜找到了一條發財的好途徑，紛紛聯系她，少則幾萬，多則百萬，聚少成多，張靜入職半年就賺得盆滿缽滿。

但好景不長，前不久，張靜及同事均因涉嫌非法吸收公眾存款罪被警方刑事拘留！整個公司自老板以下十幾名人員都進去了。

經查，張靜涉嫌非法吸收公眾存款達270萬元，然而由于張靜懷了孕，一直處于取保候審的狀態，整個家庭都不希望張靜的孩子剛剛誕生就要和母親分別，于是找到咨詢律師。

【分析】

經了解，在張靜吸收的這270萬里，絕大部分來源于近親屬，剩下的也主要來源于張靜母親的朋友。

這是一個對當事人很有利的信息，律師認為完全有可能替張靜做無罪辯護，因為在去除張靜的姨、舅舅等近親屬的投資后，張靜僅僅針對陌生人吸收了10萬元存款，未到司法解釋中規定的起刑點。

非法集資：利用不法手段集資（如：高息，高回報等）。個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的

1.很多人誤以為，只要爆雷，就是非法吸收公眾存款，這是錯誤的。

根據法律規定和筆者的辦案實踐，認定非法吸收公眾存款，要有四個條件同時具備，即：

（非法性）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；　　

（公開性）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；　　

（利誘性）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

（社會性）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

注意，這四個條件，必須同時具備，缺一不可。

以私募基金為例，私募基金是指以非公開方式面向合格投資者，不承諾保本付息的募集投資行為。如果某個私募，通過微信朋友圈、傳單、口口相傳等方式公開宣傳，同時對投資者不做合格性篩選，并且通過回購協議、利息承諾、無限擔保等方式承諾保本付息，不論其是否兌付，在定性上就可能被認定為一種非法吸收公眾存款的行為。

類似的情況也比如P2P，P2P本身是通過互聯網或者營業廳刑事公開宣傳，提供的借款關系本身就有保本付息性質，面向的也是不特定的社會公眾，其與非法吸收公眾存款的區別，就在于P2P本身并不是融資主體，按照制度設計，其本身應該只是一個借貸信息中介。但是如果其通過債券轉讓（超級債權人模式）或者為自己關聯的項目融資，也就是自融，就可能被認定為非法吸收公眾存款行為。

注意，這兩種性質的認定，都是對募資行為的認定，是否出現兌付危機，是否爆雷，都不是定性本身的問題。只不過在實踐中，平臺只有爆雷導致兌付危機，造成大量投資人受到損失而導致案發，公安機關因此取得線索而立案，但是在檢察院和法院對募資行為進行定性時，是否出現兌付危機，是否爆雷不是定性問題，只是酌定考慮的情節。

因此，并不是只要爆雷就屬于非法吸收公眾存款，爆雷往往只是警方立案的一個線索，而真正影響定性的，是募資行為本身的合法性問題。只不過因為各地司法機關在辦理此類案件時，會存在辦案理念和認識的差異，這時，當事人本身和其辯護人，就應該對此問題有情形的認識，堅定地提出有利于當事人的辯護意見。

所以，我們可以在2011年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中提出，對于非法吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。

而在2019年兩高一部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》則提出，對于涉案人員積極配合調查、主動退贓退賠、真誠認罪悔罪的，可以依法從輕處罰；其中情節輕微的，可以免除處罰；情節顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。

2.是否構成單位犯罪，有嚴格的認定標準：

很多人有個誤區，認為只要是以公司名義實施的非法集資行為，當事人接受單位安排，為單位工作，就屬于單位犯罪。其實這是一個誤讀。因為在1999年，最高院出了一個關于單位犯罪的司法解釋，個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。來自《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》。

因此，筆者曾經歷過得很多非法集資案件中，很多當事人、甚至律師都會提出單位犯罪的觀點，但是都忽略了公司是否存在其他合法業務的問題。因此，認定單位犯罪，在司法實踐中，關鍵的問題，是看單位的設立，是為了合法的經營還是非法集資，單位成立以后，是不是以事實違反犯罪活動為主要業務，如果不是，單位還有其他合法的產品和業務，就可以作為單位犯罪辯護的有利依據。

兩者不一樣。

最近媒體報道了23萬老人被騙99.5億棺材本，說這個是至今涉案金額最大的集資詐騙案。

其實這段描述有瑕疵，從集資詐騙案角度而言，這個案件的確很大，但涉案數額并不是最高的，而是另有其案。涉案金額最高的，應該就是備受關注的吳曉輝案，法院認定的騙取金額達到了驚人的600多億。

集資詐騙罪：

根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算，案發前已歸還的數額應予扣除。

比如非法集資100億，還了60億，集資詐騙的數額就是40億。之所以如此規定，是因為集資詐騙罪要求集資人對資金具有非法占有目的，只有其實際占有后不想歸還的數額部分，才能算作犯罪數額。

非法吸收公眾存款罪：

而如果是以非法吸收公眾存款罪起訴，犯罪數額就會以總體的集資數額計算，不管在案發前是否返還投資人，都會計入犯罪數額。因為非法吸收公眾存款的數額，是以行為人所吸收的資金全額計算。案發前后已歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮。

這就與集資詐騙罪的規定完全不一樣，因為非法吸收公眾存款罪，定性的關鍵是吸收資金的行為方式，而不是處罰資金的使用方式。

扣除項目

當然，不管是集資詐騙罪案件還是非法吸收公眾存款罪案件，如果是被告人自身及其近親屬所投資的資金金額，是應當扣除的；另外，如果是記錄在被告人名下，但其未實際參與吸收且未從中收取任何形式好處的資金，也應該扣除，這種情況可以說發生的非常頻繁。

相關案例

比如最近案發的善林金融被控集資詐騙案，警方公布的信息“善林金融”非法集資共計人民幣736億余元，案發時未兌付本金共計213億余元。當然這個數字還需要進過法庭控辯雙方的調查和質證之后才能最后確定。如果本案中，周伯云最終會以集資詐騙罪被起訴，那被指控的集資詐騙數額就是213億。

曾經轟動朋友圈的中晉資本，被指控非法集資400億，案發時未兌付48億，那如果是以集資詐騙罪起訴，犯罪數額就是48億。

e租寶被控非法集資金額達到了598億余元，案發時380億未兌付；錢寶網目前被公布的涉嫌非法集資總額超過千億元，未兌付集資參與人本金數額300余億元。聯璧斐訊金融案，目前警方凍結資產3.5億，具體未兌付金額還要等官方消息。

作者：廣強非法集資犯罪辯護與研究中心秘書長曾杰，嚴禁抄襲和轉載，歡迎留言、私信和指教