刑法新罪漏罪計算_數罪并罰的情況下發現新罪或漏罪怎么算?
特邀律師
數罪并罰的情況下發現新罪或漏罪的處理方法: 第七十條 【判決宣告后發現漏罪的并罰】判決宣告以后,刑罰執行完畢以前,發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的,應當對新發現的罪作出判決,把前后兩個判決所判處的刑罰,依照本法第六十九條的規定,決定執行的刑罰。
已經執行的刑期,應當計算在新判決決定的刑期以內。 第七十一條 【判決宣告后又犯新罪的并罰】判決宣告以后,刑罰執行完畢以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,應當對新犯的罪作出判決,把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰,依照本法第六十九條的規定,決定執行的刑罰。 條文注釋 “被判刑的犯罪分子又犯罪的”,是指被判刑的犯罪分子在刑罰執行期間又犯依照《刑法》應當受到刑罰處罰的新罪。 對這種情況的并罰采取的是先減后并的原則,即用前罪沒有執行的刑罰與新犯的罪所判處的刑罰進行并罰,犯罪分子已經執行的刑期不計算在新的判決確定的刑期之內。此時犯罪分子實際執行的刑期可能會超過20年,這是因為犯罪分子又犯新罪比發現其漏罪更能表明其人身危險性和改造的難度。需要注意的是,這里的“刑罰執行完畢”應當是指主刑執行完畢,而不包括罰金、剝奪政治權利等附加刑。 數罪并罰的情況下發現新罪或漏罪同時涉及第70條、第71條的適用,就是說,同時涉及“先并后減”和“先減后并”兩種方法,對此通說認為應當采取分別判決、順次并罰的方法,即在對漏罪和新罪分別定罪量刑的基礎上,對漏罪和新罪分別適用“先并后減”和“先減后并”的方法作出判決,并按照漏罪在先、新罪在后順序進行兩次并罰,所得結果即為最后的應執行的刑罰。 具體可按照如下步驟: 1、對漏罪和新罪分別定罪量刑; 2、根據第70條的規定,將對漏罪所判處的刑罰與前一判決的宣告刑進行并罰,決定執行的刑罰(已經執行的刑期計算其中); 3、根據第71條的規定,經第二個階段所決定執行的刑罰減去已經執行的刑期后,將未執行的刑期與對新罪所判處的刑罰進行并罰。發現同種漏嘴也算發現了新罪,依然數罪并罰,就比如說因搶劫判了十年,當初還有一起起刑十年的盜竊沒交代,日后發現的話,已經執行部分的搶劫罪的刑罰,和新判的搶劫罪的刑罰將數罪并罰,比如原判搶劫罪已經執行六年,對其發現的漏罪依然是十年起刑,假設漏罪判十年,那么就在十年以上,十六年以下量刑,如果當初一并交代了,十幾年就可以出來了,不用再做一遍牢
這個存在一個先減后并和一個先并后減的問題,漏罪的使用與先并后減,犯新罪的屬于先減后并使用的情形。
刑法第69條規定了有期徒刑的最高刑期為20年,刑法修正案(八)(以下簡稱刑八)對此作出修正,規定數罪并罰總和刑期不滿35年的,上限仍為20年;總和刑期在35年以上的,上限則為25年。自此有期徒刑數罪并罰的最高刑期由單一上限制變為雙重上限制。
對于判決宣告以后、刑罰執行完畢以前,被判刑的犯罪分子又被發現漏罪或者再犯新罪,如何計算總和刑期,刑法第70條、71條分別作出了相應的規定。如果嚴格按照這兩條的規定計算總和刑期,進而決定執行的刑罰,則可能出現量刑不當情形。
一、從罰當其罪角度講,一人犯數罪的情形,判決前數罪均被發現的量刑要輕于宣判后發現漏罪的量刑,反之,則會使犯罪人產生僥幸心理,隱藏自己的罪行,不利于司法機關及時偵破案件。一個人犯有數罪,判決前部分數罪已被發現,判決后又被發現部分漏罪,追訴時,如果僅將前一個判決所判處的刑罰獨立作為一個刑期,與漏罪合并計算總和刑期,那么判決前均已發現一人犯數罪的量刑,則可能重于判決后又發現漏罪的量刑。
比如,甲某在判決宣告前共犯有ABCD四罪,法院審判時只發現了AB兩罪,于是判決甲某A罪有期徒刑7年、B罪有期徒刑5年,決定合并執行10年。服刑期間又發現甲某漏罪CD,法院判處甲某C罪有期徒刑11年、D罪有期徒刑13年。依照刑法第70條之規定,發現漏罪的總和刑期為34年(10年+11年+13年),法定最高刑期為20年;但在判決前數罪均已被發現情況下,總和刑期則為36年(7年+5年+11年+13年),根據刑八之規定,數罪并罰的上限則為25年。
刑八實施后,對于一人犯有數罪,且在判決前均已被發現,如果總和刑期超過35年的,一般應判處有期徒刑20年以上;對于判決后發現漏罪且被追訴的,確定的總和刑期則有可能低于35年,由于法定最高刑的限制,確定犯罪人最終的刑期則不會超過20年,這明顯違背了刑法罪責刑相一致的原則。
二、關于判決宣告以后、刑罰執行完畢以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,如何確定數罪的總和刑期,這也會涉及到同上述追訴漏罪相類似的問題。因為罪犯在判決宣告后刑罰執行完畢以前再犯新罪,說明其主觀惡性更深、改造難度更大,對其處罰力度應該高于判決前數罪均已被發現的情形,但司法實踐卻并非如此。
刑八關于法定最高刑限制之規定,對于合理地預防和懲罰犯罪,無疑會起到積極的促進作用,但對于司法實務中出現的上述不合理情況,則有必要引起立法機關的高度重視。