簡述擔保的概念與特征_擔保的含義是什么?
特邀律師
信用擔保機構在各級法院開展司法擔保業務,應當經各高院審核同意并經統一備案。各高院出臺有關規定后,符合條件并有意開展司法擔保業務的機構應持有關文件向高院申請核準并備案。備案制有利于統一管理,建立靈活的進入退出機制,也減輕中、基層法院的審核壓力。
1、附屬性:合同與擔保之間的關系是從屬關系,即擔保附屬于合同。
2、選擇性:我國合同法設立了擔保制度,但并未規定當事人必須設立擔保。
3、保障性:保障合同的履行是擔保的最根本的特征。
擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。
擔?;顒討斪裱降?、自愿、公平、誠實信用的原則。
第三人為債務人向債權人提供擔保時,可以要求債務人提供反擔保。
反擔保適用本法擔保的規定。
擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效。擔保合同另有約定的,按照約定。
擔保合同被確認無效后,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
保證
保證,是指保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。
保證合同應當包括以下內容:
?。ㄒ唬┍槐WC的主債權種類、數額;
?。ǘ﹤鶆杖寺男袀鶆盏钠谙?;
(三)保證的方式;
?。ㄋ模┍WC擔保的范圍;
?。ㄎ澹┍WC的期間;
(六)雙方認為需要約定的其他事項。
保證合同不完全具備前款規定內容的,可以補正。
保證的方式有:
?。ㄒ唬┮话惚WC;
(二)連帶責任保證。
保證責任
保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的,按照約定。
當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的,保證人應當對全部債務承擔責任。
抵押
抵押,是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有,將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時,債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。
前款規定的債務人或者第三人為抵押人,債權人為抵押權人,提供擔保的財產為抵押物。
抵押合同應當包括以下內容:
?。ㄒ唬┍粨5闹鱾鶛喾N類、數額;
?。ǘ﹤鶆杖寺男袀鶆盏钠谙?;
?。ㄈ┑盅何锏拿Q、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬;
(四)抵押擔保的范圍;
?。ㄎ澹┊斒氯苏J為需要約定的其他事項。
最高額抵押,是指抵押人與抵押權人協議,在最高債權額限度內,以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保。
借款合同可以附最高額抵押合同。
債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同,可以附最高額抵押合同。
質押
動產質押,是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有,將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時,債權人有權依照本法規定以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償。
前款規定的債務人或者第三人為出質人,債權人為質權人,移交的動產為質物。
質押合同應當包括以下內容:
?。ㄒ唬┍粨5闹鱾鶛喾N類、數額;
(三)債務人履行債務的期限;
?。ㄈ┵|物的名稱、數量、質量、狀況;
?。ㄋ模┵|押擔保的范圍;
(五)質物移交的時間;
(六)當事人認為需要約定的其他事項。
質押合同自質物移交于質權人占有時生效。
權利質押下列權利可以質押:
?。ㄒ唬﹨R票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;
?。ǘ┮婪梢赞D讓的股份、股票;
?。ㄈ┮婪梢赞D讓的商標專用權,專利權、著作權中的財產權;
(四)依法可以質押的其他權利。
以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的,應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人。質押合同自權利憑證交付之日起生效。
留置
留置,是指債權人按照合同約定占有債務人的動產,債務人不按照合同約定的期限履行債務的,債權人有權依照本法規定留置該財產,以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。
留置擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金,留置物保管費用和實現留置權的費用。
因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權,債務人不履行債務的,債權人有留置權。
定金
當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后,定金應當抵作價款或者收回。
[定金罰則]給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。
定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限,定金合同從實際交付定金之日起生效。
定金的數額由當事人約定,但不得超過主合同標的額的百分之二十。
[擔保的含義] 擔保是指在經濟和金融活動中,債權人為了防范債務人違約而產生的風險,降低資金損失,由債務人或第三人以財務或信用提供履約保證或承擔相應責任,保障債權實現的一種經濟行為。
擔保公司作為擔保人在與債權人及債務人簽訂融資等擔保協議后,承擔保證債務人如約履行債務責任。擔保公司經營的是風險,提供的產品是信用。[擔保的方式]擔保方式通常有三種:抵押、質押和保證。保證即信用擔保,分為一般保證和連帶責任保證,是指第三人為債務人的債務履行作擔保,由保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任。抵押是指債務人或者第三人不轉移對法定抵押財產的占有、將該財產作為債權的擔保。抵押品有房地產、機器設備、交通運輸工具和其他財產。質押包括動產質押和權利質押,是指以債務人或者第三人的動產或權利作質物的擔保。質押品有匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單、股份、股票、商標專用權、專利權、著作權中的財產權以及可依法 質押的其他權利。抵押權引指債務人或者第三人不轉移財產的占有,將該財產作為債權的擔保,債務人未履行債務時,債權人依照法律規定的程序就該財產優先受償的權利。
主要特征
(一) 抵押權(Pledge)是擔保物權。抵押權是針對財產的交換價值而設定的一種物權,它本質上是價值權,其目的在于以擔保財產的交換價值確保債權得以清償。故從抵押權的性質和目的的角度來看,抵押權是擔保物權。
?。ǘ?抵押權是在債務人或第三人的特定財產上設定的擔保物權,債權人無須為了自己債權的清償而在自己的財產上設定抵押權,抵押權是為擔保債權的清償而設定的,它只能存在于債權人以外的債務人或者愿意提供財產為債務人履行債務作擔保的第三人。
(三) 抵押權屬約定擔保物權而非法定擔保物權根據《物權法》第181條、185條以及《擔保法》第33條、38條至43條規定,抵押權系由當事人的抵押合意而設定。當事人可以自由地就抵押財產、抵押期限、抵押擔保范圍以及當事人認為需要約定的其他事項進行約定,并在抵押合同或者主債權合同中的抵押條款中予以明確。
?。ㄋ模?抵押權是不轉移標的物占有的物權,抵押權的公示主要是登記,抵押權的成立與存續,只需登記即可,不必轉移標的物的占有。
?。ㄎ澹?抵押權的內容是變價處分權和優先受償權抵押權的內容有兩項:一是抵押財產的標價處分權;二是就抵押財產賣得價金的優先受償權。對抵押財產的變價處分權是指當債務人屆期不履行債務時,抵押權人有權以合法方式拍賣、變賣抵押財產或者與抵押人協議以抵押財產折價抵充債務。就抵押財產賣得價金的優先受償權系指:
?。?)有抵押權擔保的債權,債權人能就抵押財產賣得的價金優先于債務人的普通債權人而受清償;
?。?)就抵押財產賣得價金的優先受償權還表現在兩物權之間,即如果同一抵押物上設定兩個以上的抵押權,先次序之抵押權人優先于后次序抵押權人而受清償;
?。?)抵押權人在債務人破產等程序中享有別除權,即抵押財產應從債務人的破產財產中除去,抵押權人對此別除出來的抵押財產賣得的價金有優先受償權。