發包方面臨的法律風險_承包人有哪些法律風險?
特邀律師
比如 建設工程施工合同是建設工程的主要合同,是工程建設質量控制、進度控制、投資控制的主要依據。在市場經濟條件下,承發包雙方的權利義務關系主要是通過合同來確定的,建筑市場實行的是先定價后成交的期貨交易,其遠期交割的特性決定了建筑行業的高風險性。同時,建筑工程具有規模大、工期長、材料設備消耗大、產品固定、施工生產流動性強、受自然和社會環境因素影響大等特點。由于目前建筑市場處于買方市場的情況下,承發包交易中過度向發包人傾斜,承包人處于不利地位,承擔過多的風險,已嚴重制約施工企業的發展,因此,盡可能有效地防范和控制施工合同的風險是每個施工企業面臨的問題。
先不說是否有效的問題,就算有效,這么做的法律風險很大, 根據定《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二款的規定:雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害,發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的,應當與雇主承擔連帶賠償責任。萬一發生傷害事故,你的責任很大,需要承擔連帶責任。
建設工程承包法律風險有哪些? 1、因合同簽訂不完善存在的法律風險 《合同法》第二百六十九條規定,建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同?!逗贤ā返诙倨呤鍡l規定,施工合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款?!督ㄖā返谑鍡l規定,建筑工程的發包單位與承包單位應當依法訂立書面合同,明確雙方的權利和義務。 2、工程內容不明確及工程量變更的法律風險 施工合同對工程內容往往采取列舉方法,如某廠基礎配套工程的承包范圍約定為:臺地及地基處理、土石方、道路路基,路面、防護工程及排水設施等。工程量變更是經常出現的情況,也是糾紛、風險的高發點。工程量的變化涉及價款調整,因此,對于有關工程量確定與否以及工程量變更在建設工程施工合同履行過程中的風險必須十分關注。 3、工程轉包、分包的法律風險 《建筑法》第二十八條規定,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人,《建設工程質量管理條例》也明確規定,施工單位應當依法取得相應等級的資質證書,并在其資質等級許可的范圍內承攬工程,禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程,施工單位不得轉包或者違法分包工程。
規避簽訂合同的法律風險,應當做到以下幾點:
1.審核主體
審核主體,就是要確認與你交易簽合同人或公司是真實的,能簽訂合同的人。
審核方法:如果對方是公司,可通過全國企業信息公示系統查詢是否合法存在。如果対方是個人,應當看對方身份證原件,并復印下來。
2.審內容
審內容主要審核書面記錄的事項與口頭商定的事項是否完全一致,是否有錯漏,增加。
還要審查文字表述是否存在歧義。實踐表明,審內容至少要反復三次以上。
3.當面簽署
合同應當雙方當面簽字與蓋章,防止對方偽造或欺騙。
同時,簽字應同時按指模,合同多頁時,每頁均要簽字,蓋涉及縫章。
1、采取內部承包協議的方式。
規范的內部承包是法律所允許的,將掛靠項目實實在在地轉變為被掛靠企業的自有項目。具體辦法如下:
(1)將掛靠人聘為施工企業(被掛靠企業)員工。內部承包協議的簽訂雙方應當是施工企業和企業項目經理,也就是說只有企業的項目經理才能與企業簽訂內部承包協議。因此,被施工企業(被掛靠企業)應當先與承包人(即掛靠人,應具有項目經理資質、不能是沒有資質的包工頭)簽訂勞動合同、購買社會保險。如果實際掛靠人并不具備項目經理人資質,最好與有資質的項目經理簽訂內部承包協議,實際掛靠人作為合同的擔保人承擔連帶責任,這樣被掛靠企業的權益更能得到保證。
(2)由施工企業(被掛靠企業)組織、派譴項目的具體管理人員。建筑工程的項目負責人、技術負責人、核算負責人、質量管理人員、安全管理人員等均由被掛靠企業與其簽訂勞動聘用合同,其工資以施工企業名義進行支付,工資均從項目收入中支付及結算。
(3)加強工程款的管理?,F實中,承包人(掛靠人)常常以各種方式套走工程款但又不用于項目本身,從而給項目的正常運作帶來很大的障礙。因此,施工企業應與建設方(業主)明確約定全部工程款付至指定賬戶,項目資金應全部由施工企業監管,并進行具體管理。在建設項目資金的支出、審批管理上制訂詳細、明確的規則,確保項目資金完全用于項目支出,與承包人(掛靠人)正常結算,確保不被其私自挪用、侵吞。
2、可采用材料委托采購與勞務分包相結合的方式。
這種方式實際上是將承包合同(掛靠施工合同)分為如下兩個合同:一是建筑材料委托采購合同,施工企業(被掛靠企業)將建設工程的材料全部委托給承包人(掛靠人)采購;二是將建筑勞務合法地分包給有勞務資質的企業完成。兩個合同標的合起來實際就是該建設工程的所有工作。由于將施工任務分解為材料和勞務兩部分,分別簽訂合同,比較隱蔽,若不同時發現兩個合同存在則掛靠關系就不會被揭穿。否則,仍然存在雙方被認定為掛靠或者轉包關系的風險。
3、注意控制承包施工合同履行過程中的風險。
(1)施工企業(被掛靠企業)不能做甩手掌柜,不能想著坐收管理費、承包費,具體事務均交給承包人(掛靠人)自己搞定。施工企業應成立項目管理部門,通過具體、詳細的規則,嚴格控制工程質量,這既是對工程質量負責,也是對自己負責。建筑工程的生命就在于質量,一旦質量出現問題,施工企業(被掛靠企業)所遭受的損失將遠超實際獲得利益,甚至可能危及施工企業(被掛靠企業)的生存。
(2)嚴格資金管理、財務管理。施工企業應與建設方(業主)明確約定全部工程款付至指定賬戶,嚴格防范掛靠人直接拿到發包人支付的工程款后,挪用、占有甚至攜款潛逃,從制度上保障承包人(掛靠人)將款項用于項目建設。
(3)完善勞務管理。施工企業(被掛靠企業)應積極督促承包人(掛靠人)及分包班組為各自招聘的建筑工人購買團體以外險等保險,減少工傷事故發生時的風險承擔。完善承包人(掛靠人)與招聘建筑工人的勞動合同,一旦發生勞動爭議,工人首先追索的是承包人(掛靠人)而不是施工企業(被掛靠企業)。
4、盡量避免披露掛靠關系。
首先,如上所述,掛靠施工行為屬違法行為,被發現及認定后,將會被行政處罰,相關合同將被依法認定為無效合同。除非發包方事先明知或認可、或由其指定實際施工人,否則發包方一旦知道存在掛靠施工情形,為保護自身合法權益,很可能主張合同無效,并主張施工企業承擔賠償責任。
其次,一旦有證據證實承包人(掛靠人)為掛靠施工,其在本項目中的實施一切行為所導致的后果及法律責任均由施工企業承擔,施工企業的法律風險極易出現失控的狀況。
最重要的是,嚴格審查承包人(掛靠人)的工作能力、經濟實力和信用歷史。
施工企業須知,即使是以內部承包名義開展的掛靠施工,本質上還是掛靠施工,而再嚴格的管理制度和管理辦法,往往都是只管君子、難管小人,法律風險是客觀存在的,不可能完全避免的。
為此,真正靠譜的是人,而不是管理制度,施工企業應當嚴格審查承包人(掛靠人)的工作能力、經濟實力和信用歷史,選擇比較靠譜的人,而不能只看能收多少管理費,對于缺乏能力、實力和信用的人,堅決不能接受掛靠,對于不太了解的人,應首先做好調查了解,再通過嚴格管理防范風險。
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