間接正犯是刑法理論中重要問題之一，刑法學(xué)者在犯罪倫部分很重視研究正犯與共犯的問題。間接正犯也是每位刑法學(xué)者共同探討的問題之一。關(guān)于間接正犯的概念，古今中外學(xué)者都自己的定義，分為廣義定義和狹義定義。 在狹義定義中，大多數(shù)學(xué)者將間接正犯定義為犯罪行為人。如“間接正犯是指，為了實(shí)施構(gòu)成要件該當(dāng)行為，以利用他人作為‘犯罪工具’的方式來實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件者。”中國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者韓忠謨認(rèn)為：“利用無故意或無責(zé)任能力人之行為，或利用他人之無違法性的行為以遂行自己之犯罪者，通稱為間接正犯。”“間接正犯，通常是指利用他人之行為，而實(shí)施自己之犯罪行為者。”以上三個(gè)概念都是將間接正犯定義為犯罪行為人。

另外，還有些學(xué)者將間接正犯定義為“犯罪行為”，如中國學(xué)者林維將間接正犯定義為：本身不直接實(shí)施完全滿足構(gòu)成要件的行為，而是通過因具有一定情節(jié)而與之不構(gòu)成特定行為的共同犯罪關(guān)系的人，實(shí)施符合構(gòu)成要件的危害行為。由此看出，不同學(xué)者對(duì)于間接正犯的概念有不同見解。但是各位學(xué)者都普遍承認(rèn)被利用者的工具性，利用者的故意和構(gòu)成要件符合性。在不同的場(chǎng)合間接正犯有不同的含義，對(duì)于間接正犯的概念應(yīng)采廣義概念，即利用者本身不直接實(shí)施完全符合構(gòu)成要件的行為，而利用他人為工具，實(shí)施犯罪的情況。

共犯和從犯的區(qū)別。共犯是指二人以上共同故意犯罪。構(gòu)成共同犯罪，要求參與人員二人以上，二人都構(gòu)成“犯罪”(這里的犯罪指不法，不要求罪名相同，不考慮責(zé)任年齡和能力)，二人有共同故意、共同行為。共犯中的罪犯區(qū)分主犯和從犯。組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在這里，主犯與從犯，不法是共同的，但責(zé)任是分別的。從犯屬于共犯的一種，兩者之間有從屬關(guān)系。除了從犯，共同犯罪中還可能存在教唆犯、脅從犯、間接正犯等等。我國刑法明確規(guī)定了“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯”。這就是我國刑法關(guān)于從犯的法定概念。從犯，從其在共同犯罪中所處的地位看，從屬于主犯;從其在共同犯罪中所起的作用來看，起次要或輔助作用。對(duì)于共同犯罪中應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)按照他們所犯的罪分別處罰。法律依據(jù)：《中華人民共和國刑法》第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處;應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。《中華人民共和國刑法》第二十六條組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。對(duì)于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

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如果你要司考，當(dāng)然是看教材所支持的觀點(diǎn)。
如果你問實(shí)踐，當(dāng)然是看哪個(gè)更適合定罪。刑法的實(shí)際運(yùn)用，應(yīng)當(dāng)往好用的方向去使用。
這兩種理論的區(qū)別是：

• 極端從屬性：被教唆者要承擔(dān)刑事責(zé)任——教唆犯；被教唆者不要承擔(dān)刑事責(zé)任——間接正犯（視被教唆者為工具）
  
• 限制從屬性：被教唆者要承擔(dān)刑事責(zé)任——教唆犯；被教唆者不要承擔(dān)刑事責(zé)任——教唆犯。
  

當(dāng)用一個(gè)法條及對(duì)其的解釋理論能夠同時(shí)涵蓋教唆有責(zé)任能力人和教唆無責(zé)任能力人時(shí)，實(shí)踐中盡量只用這一個(gè)法條和理論。

然而，我寫完這段去翻書時(shí)，發(fā)現(xiàn)被最高法打臉了。
《刑事審判參考》第54集中，不在案例中，而是在[審判實(shí)務(wù)釋疑]《教唆未滿14周歲未成年人犯罪的如何處罰》一文中支持極端從屬性，但是很混亂。該文主要觀點(diǎn)是：
教唆不滿14周歲的人實(shí)施犯罪，教唆人成立間接正犯。但是，不影響對(duì)教唆人適用29條第1款“教唆不滿18周歲的人要從重處罰”的規(guī)定，從重處罰。

嗯。。好吧，我的原則是最高法意見跟我不一樣時(shí)，錯(cuò)的是他們這群不懂實(shí)踐的理論派。
好了，說正經(jīng)的，我核實(shí)完畢：《刑事審判參考》第16集、第54集分別有兩篇文章都涉及這一問題，其觀點(diǎn)都是認(rèn)為，教唆未滿14周歲的人犯罪，屬間接正犯。
但是，相應(yīng)的文章都是在[審判實(shí)務(wù)釋疑] 欄目下，而不是指導(dǎo)案例，所以我還是持保留意見吧。

• 第16集第75頁《利用不滿14周歲的人投毒殺人的行為如何定性》，主要觀點(diǎn)是：
  無責(zé)任人沒有自己的意識(shí)或辨別能力，視為犯罪工具，所以教唆人是間接正犯。
• 第54集第141頁《教唆未滿14周歲未成年人犯罪的如何處罰》，主要觀點(diǎn)是：
  雖然教唆人是間接正犯，但第29條第1款規(guī)定的“教唆不滿18周歲的人實(shí)施犯罪”，應(yīng)理解為是實(shí)施“犯罪行為”，所以仍然可以用這一款的規(guī)定從重處罰。

2
我的觀點(diǎn)是支持不需要以被教唆者成立犯罪為前提的。因?yàn)榈诙钫f得很明白，被教唆者沒有犯被教唆的罪，對(duì)教唆者可從輕或減輕處罰。

這個(gè)邏輯很清楚：
被教唆者沒有犯被教唆的罪，所以被教唆者無罪。
此情形是對(duì)教唆者從輕或減輕處罰，而量刑的前提是有罪。
結(jié)論：被教唆者無罪的情況下，教唆者仍然有罪。

3
如果強(qiáng)調(diào)被教唆者必須也具備有責(zé)性，那么，如果被教唆者是無責(zé)任能力人、且未實(shí)施被教唆的罪的情況下：

• 如果視教唆者為間接正犯：既然“工具”未著手實(shí)施犯罪，故教唆行為最多屬于犯罪預(yù)備，可以從輕、減輕或免除處罰。
  
• 如果視教唆者為教唆犯：可以從輕或減輕處罰。

然而，教唆一個(gè)精神病人殺人，和教唆一個(gè)16歲孩子殺人，這兩種行為的危害程度有本質(zhì)上的區(qū)別嗎？即使可以通過人為操作，永遠(yuǎn)不對(duì)前者動(dòng)用“免除處罰”以使兩者平等，但是這種處罰機(jī)會(huì)上的不平等本身就是一種不公平。4高銘暄的《刑法學(xué)》第二版中，認(rèn)為要教唆有刑事責(zé)任的人才成立教唆犯；如果教唆沒有刑事責(zé)任的人，那是間接正犯（即將無刑事責(zé)任的人視為工具）。陳興良的《刑法總論精粹》第二版中，我仔細(xì)研讀，感覺他是支持限制從屬性說。5另外這一分歧，我覺得主要還是在犯罪構(gòu)成的四要件和三階層上。四要件中責(zé)任能力是成立犯罪的必要條件，三階層中責(zé)任能力卻只是排除有責(zé)性的事由。所以，提倡四要件的，支持極端從屬性；提倡三要件的，支持限制從屬性。

正犯本質(zhì)為犯罪事實(shí)支配，直接正犯為犯行支配。間接正犯，“直接正犯”的對(duì)稱。又稱“間接實(shí)行犯”。是指行為人以自己的犯罪意圖，利用無責(zé)任能力的人或無犯罪意思的人實(shí)施犯罪行為，以達(dá)到自己的犯罪目的的人。

例如：利用精神病人或未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的兒童實(shí)施犯罪；利用不知情的人實(shí)施犯罪行為等。一些西方國家的刑法理論中，間接正犯按正犯處罰，而被利用者則無罪。

間接正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于被利用人是否屬于實(shí)現(xiàn)犯罪的規(guī)范上的障礙。考慮法秩序，如果將具有期待可能性者作為工具實(shí)施犯罪，那么就成為實(shí)現(xiàn)犯罪的規(guī)范障礙。

反之，如果被利用者不具備期待可能性，不能成為規(guī)范障礙，利用者利用他人實(shí)施犯罪行為就像自己親自實(shí)現(xiàn)犯罪一樣，足以認(rèn)定其行為的正犯性。

擴(kuò)展資料

共犯人的分類：按照分工不同，共同犯罪人可以分為實(shí)行犯、教唆犯、幫助犯和組織犯。

實(shí)行犯，又被稱為正犯，包括直接正犯、間接正犯與共同正犯。

按照作用不同，共同犯罪人可以分為主犯、從犯和脅從犯。

兩種分類之間存在交叉關(guān)系。實(shí)行犯根據(jù)作用大小，可以是主犯、從犯或脅從犯；教唆犯根據(jù)作用大小，可以是主犯、從犯（特殊情況下也可能是脅從犯）；幫助犯可以是從犯（包括脅從犯），而不可能是主犯。

參考資料來源：

間接正犯又可以稱為間接實(shí)行犯，是指把他人作為工具利用的情況。利用者與被利用者不成立共同犯罪。

它包括以下情況：

1、利用無責(zé)任能力人犯罪。例如，甲教唆15歲的乙盜竊，因?yàn)橐椅吹叫淌仑?zé)任年齡，與甲不構(gòu)成共犯，甲屬于實(shí)行犯，即正犯。

2、利用他人過失或不知情的行為犯罪。如，甲醫(yī)生欲殺害病人丙，將毒針交給不知情的護(hù)士乙。乙給丙注射后，致丙死亡。甲醫(yī)生為間接實(shí)行犯，乙視為不知情的工具。

行為并不需要僅僅以行為人自身直接的身體性行為為基礎(chǔ)，與能夠?qū)⑵骶吆蛣?dòng)物作為工具加以使用一樣，也能夠?qū)⑺俗鳛楣ぞ邔?shí)施犯罪。這種將他人作為工具加以利用，實(shí)現(xiàn)犯罪的情形，稱為間接正犯。

間接正犯在利用他人行為這一點(diǎn)上類似共犯，但由于缺乏共同的犯罪故意，不成立共犯，而由利用者對(duì)被利用者的行為獨(dú)立負(fù)責(zé)。如某甲利用幼童或精神病人實(shí)施犯罪行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是某甲單獨(dú)犯罪。

關(guān)于寫脅從犯，如果完全失去意志自由，那么這個(gè)被脅迫的，就不是脅從犯，

脅從犯可以定罪的基礎(chǔ)就是他還沒有完全失去意志自由，有選擇余地的情況下，依然實(shí)施了犯罪行為，而對(duì)于他減輕和免除的基礎(chǔ)在于他受到了脅迫，不是完全自愿，主觀惡性較小。

　　間接正犯也叫間接實(shí)行犯、他手正犯，是針對(duì)直接正犯而言的一種正犯。是指不親自實(shí)行危害而利用他人之手達(dá)成犯罪目的。間接正犯，是教唆行為的一種特殊情況，就是教唆未達(dá)到刑事責(zé)任年齡或者沒有刑事責(zé)任的人犯罪，這時(shí)候不是教唆犯而變成間接正犯。因?yàn)橹挥兴粋€(gè)人承擔(dān)刑事責(zé)任。如果在共同犯罪中起到主要作用，那么就是主犯；如果教唆犯在共同犯罪中起到其次作用，那么就是從犯。