誰主張、誰舉證原則。

這是我國《民事訴訟法》規定的舉證責任分配的一般規則，即原告對自己提出的訴訟以及有關事實負舉證責任；被告反駁原告的訴訟請求、提出反訴也要舉證加以證明；第三人對自己提出的主張或請求，也應承擔舉證責任。

《民事訴訟法》

第六十四條 證明責任和職權探知

當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。

中國的法律不是由法律自身來定性，而是不同的執法者對法律不同的解讀，產生出不同的法律結果。

舉證責任這一概念最早出現在羅馬法中，后為世界各國所普遍采用。在我國，過去的立法并未直接使用過這一概念，1989年頒布的《行政訴訟法》第一次出現"舉證責任"這一用語。《行政訴訟法》第32條規定："被告對作出的具體行政行為負有舉證責任……"，從而在立法上明確了作為被告的行政機關應當提供證據證明被訴具體行政行為的合法性。當被告不提供或者不能提供證據證明具體行政行為合法時，則由被告承擔敗訴的后果。原告方并不因為舉不出證據證明具體行政行為的違法性而敗訴。行政訴訟的舉證責任具有特定性，是一種單方責任，總由被告方承擔。行政訴訟舉證責任的確立直接源于《行政訴訟法》的明文規定。但法律并不是隨意加以制定的，這一條文的背后蘊含著深厚的法理基礎：第一，被告負舉證責任是依法行政原則的應有內涵。依法行政原則是行政法的基本原則。依法行政原則要求行政機關行使行政職權必須依據法律、符合法律，不得與法律相抵觸。行政機關作出行政行為不僅要依據實體法，而且要依據程序法，即行政行為必須符合法定程序。行政行為符合法定程序的一個最基本規則是"先取證，后裁決"，即行政機關在作出裁決之前，應當充分收集證據，然根據事實、對照法律作出裁決，而不能在毫無證據的情況下，對公民、法人或者其他組織作出行政行為。因此，當行政機關作出的行政行為被訴至法院時，應當能夠有充分的證據證明其合法性。這是被告承擔行政訴訟舉證責任的基礎。第二，作為被告的行政機關與原告相比具有舉證優勢。在行政程序中，行政機關處于主動地位，一般情況下，依其單方面意思表示即能引起行政法律關系的發生、變更或消滅;而公民、法人或者其他組織則處于被動地位。由于行政法律關系中雙方當事人地位的不同，原告無法或者很難收集到證據，即使收集到，也可能難以保全。在一些特定情況下，原告甚至幾乎沒有舉證能力。相對于原告而言，具備專業知識和技術條件的行政機關則具有更優越、更現實、更充分的舉證能力。拉丁法諺云："法律不強人所難"。因此，從舉證難易方面來考慮，由被告負舉證責任是公允、合理的。第三，由被告負舉證責任并不違背"誰主張、誰舉證"的一般原理，而恰恰 是這一原理在行政訴訟領域的特殊體現。從形式上來看，原告似乎處于主張者的位置，它主張的是某一特定具體行政行為的違法性。但是，從事物的內在規定性來看，"違法性"是對"合法性"的否定。合法性屬于積極事實 ，違法性屬于消極事實。積極事實是肯定自身而否定外在的一切事實，范圍較小，容易記明;消極事實是否定自身而肯定外在的一切事實，范圍較大，難以證明。從公平原則和揭示案件事實真相的理想要求的角度出發，立法者通常規定，對于一物兩面的事實,由主張積極事實的當事人而不是由主張消極事實的當事人負擔舉證責任。 把行政訴訟程序和先前的行政程序聯系起來看，提出積極事實，主張具體行政行為具有合法性的正是作出該行為的被告行政機關，被告行政機關當然應該提出證據負責證明其主張的成立。第四，由被告負舉證責任，還有立法政策上的考量和行政導向方面的意義。如前所述，從法律設置舉證責任的目的來看，主要是為了解決當案件事實處于真偽不明狀態時，法院應當如何作出裁判的問題，即解決這種真偽不明狀態引起的不利訴訟結果的歸屬問題。在訴訟中，法院要依據相關的實體法來確認當事人主張的權利或法律關系是否存在，而這種確認又必須借助對一定案件事實存在與否的判斷來完成。但是，并非所有的事實都能夠查明，事實真偽不明是一種無法避免的客觀存在。 當真實真偽不明時，訴訟不能就此無限期拖延下去，法院仍然需要適用法律對案件作出裁判。隨之而來的問題是，法院應當假定該不明事實存在，還是假定其不存在?這是作出裁判前必須作出的選擇。解決這一棘手問題的合理辦法是設置推定規則，即當基礎事實(已知事實)存在時，法律推定另一事實(未知事實)存在或者不存在。事實上，法院的審判活動不僅僅是一種查明案件事實真相的認識活動，而且更是一種選擇和實現法律價值的過程。 行政訴訟要解決的問題是具體行政行為是否合法，從行政訴訟的立法目的即保護公民、法人和其他組織的合法權益出發，擺在立法者面前的唯一合理的選擇是設置被訴具體行政行為違法推定原則：當行政機關的具體行政行為被訴至法院時，法律推定被訴具體行政行為是違法的，除非行政機關能夠提供充分的證據推翻推定事實(具體行政行為違法)的存在，即行政機關以證據證明所作出的具體行政行為是合法的。當行政機關不提供或不能提供證據證明具體行政行為合法而使該案事實處于真偽不明狀態時，法院只能判決行政機關承擔敗訴的后果。 由被告承擔舉證責任所具有的行政導向方面的意義在于，有利于督促行政機關依法行政、促使其嚴格遵守"先取證，后裁決"的程序規則，以充分實現行政訴訟法的立法目的。在行政訴訟法制定以前，理論界在舉證責任分配問題上有不同的見解，這種爭論也并沒有隨著行政訴訟法的正式頒布而宣告終結。如被告負主要舉證責任說、根據法律后果分配舉證責任說、根據行政行為內容分配舉證責任說、根據具體案件分配舉證責任說等。 近來又有學者提出原告負程序上的舉證責任、被告負實體上的舉證責任說; 原告承擔推進責任、被告承擔說服責任說; 甚至還有學者提出行政訴訟舉證責任的分配應當實行"誰主張，誰舉證"的一般舉證責任分配規則。筆者認為，以上種種觀點都可以歸結為一個問題，即如何看待行政訴訟中原告的舉證行為。在行政訴訟中，原告的舉證包括兩個方面，一是起訴時對具體行政行為存在的證明，二是在訴訟進行過程中的舉證。原告(起訴人)對具體行政行為存在的證明是為了使訴訟得以成立，啟動訴訟程序，與訴訟后果并無關系，因此并非舉證責任。原告在訴訟進行過程中的舉證是為了提出反證，減弱被告方證據的證明力，原告舉證與否與敗訴后果亦無必然的聯系。原告事實上完全可以坐以待判，但為了增加自己勝訴的可能性，進一步提出反證卻是更為明智的選擇。對原告來說，舉證是一種權利，而并非"風險義務"。主張原告也應承擔舉證責任的學者似乎受到英美法系國家司法審查的"啟示"。的確，英美國家的司法審查基本上適用民事訴訟的程序規則，但不應忽視的是，在證據問題上，英美國家普遍實行"案卷主義"。法院進行司法審查，僅限于對行政案卷的審查，拒絕接受當事人在行政案卷以外提供的任何證據。負責提供行政案卷的是也只能是行政機關。司法審查雖然基本上適用民事訴訟程序，但這絲毫不意味著在舉證責任分配問題上，兩者遵循一樣的規則(民事訴訟并不存在"案卷排他性規則")。"案卷主義"決定了司法審查也是由被告負舉證責任。這在英美國家的普通法和制定法中都有規定。 那種認為行政訴訟應當和民事訴訟一樣實行"誰主張，誰舉證"的想法是不切實際的。行政訴訟和民事訴訟有著本質的區別，二者所解決的法律爭議的性質并不相同，這決定了它們不可能實行同樣的舉證責任分配規則。最高人民法院最近頒布的《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法 >若干問題的解釋》 ，明顯受到了這些"新"觀點的影響。《若干解釋》第27條規定："原告對下列事項承擔舉證責任：(一)證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外;(二)在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實;(三)在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實;(四)其他應當由原告承擔舉證責任的事實。"該條第(一)項的規定屬于起訴條件的要求，并非舉證責任，已如前所述;第(二)項規定的"在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實"(而非證明申請符合法定條件)仍然屬于起訴條件的范疇;至于第(四)項的規定，已有學者指出，是一個失敗的條款，它很可能成為個別案件中的被告逃脫舉證責任的借口。

依我之見一一

“誰主張丶誰舉證”，是全世界公認的訴訟原則，既任何案件的判決必須以法律事實為依據，而法律事實的成立必須有確實丶充分丶有效的證據；而證據又哪里來呢？“誰主張丶誰舉證”，這就是訴訟原則。

在中國現行法律制度上的民事訴訟丶刑事訴訟丶行政訴訟案件“三大訴訟”其舉證責任是不同的：

一，民事訴訟，即公民丶法人之間基于其利益訴求，向人民法院提起民商事訴訟，法律規定原告提起民商訴訟控告被告違背民事承諾或法律法規規定之義務的訴訟，作為主張被告違法的原告，就依法有向法庭“舉證”的責任和義務，這里的“舉證”，就是當庭通過出示丶播放丶口述等方法向法庭列舉出各類證據，并經法庭質證確認方能成為定案證據。

一般情況下，民事訴訟中的“誰主張丶誰舉證”所說的舉證義務人是原告方，但是，如果被告方在訴訟中向原告提起了“反訴”，那么，針對“反訴”而言，被告方此時負有向法庭提供反訴證據的法律義務。同時，民事訴訟中也有”舉證責任倒置”（自證清白）的事由，比如“高空拋物”案件警方無法確認拋物者的情況下，法律要求被懷疑者需“自證清白”，也就是“舉證責任倒置”。再者，民事訴訟中有“獨立請求權”的第三人，也類似于原告也依法負有對自己獨立請求權之主張舉證之義務。

二，刑事訴訟，根據“誰主張丶誰舉證”之法律原則，“公訴類”刑事案件《刑事訴訟法》規定：人民檢察院依法獨立行使檢察權（起訴權丶批捕權丶法律監督權）不受任何人丶行政機關丶社會其他組織的干預。在法庭上指控犯罪丶證明犯罪的唯一的責任主體是“人民檢察院”。比如，指控某公民犯搶劫罪，依法只有檢察機關才能提起公訴指控犯罪，依法只有檢察機關才能在法庭上通過舉證來證明犯罪，其他任何單位或個人均無此權利，也無此義務。

然而，公訴類刑事案件也有一部分案件存在“舉證責任倒置”的問題，所謂“舉證責任倒置”是法律規定該具有特殊主體身份的人和特殊違禁物的持有人的“持有類”類行為的犯罪排除由犯罪嫌疑人或被告人承擔舉證責任，如果舉證不能則必須承擔不利的法后果（定罪量刑）。比如，國家工作人員的“巨額財產來源不明罪”，以及非持有槍支丶彈藥丶爆炸物丶精神類管制藥品丶毒品……等“持有類”的上述公職人員的巨額現金，以及普通公民持有叼“違禁物品”被查獲的，被查獲的上述公職人員和普通公民依法就有舉出證據來證明上述持有物品的合法來源的責任人和義務。辦案機關有權依法“責令”其持有人如實供述其持有的來源，否則，“持有人”依法必須承擔“舉證不能”的不利的法律后果。

三，行政訴訟，我國《行政訴訟法》規定：對于行政相對人就行政機關針對公民作出的涉及公民人身財產權利的具體行政行為不服向人民法院提起行政訴訟的，被訴的行政機關有義務向法庭提供所作出的行政行為的事實依據和法律依據，這里的法律依據既有“實體法”的法律依據，也包括“行政程序法”的依據（依據就是證據）。如果行政機關舉證不能，將會承擔法院判決撤銷具體行政決定，并司法建議追究濫用行政職權的具體責任人的法律責任的不利法律后果。法律規定的行政機關作為被告在行政訴訟中負有舉證責任的義務，俗稱也叫“舉證責任倒置”。

以上意見僅供參考，不當之處請見諒。