在民間借貸型非法集資案件中，并不是所有的民間借貸合同都是合法有效的，其是否有效，關鍵看起是否符合《合同法》第52條的相關規定。（根據《合同法》第52條“下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”對于民間借貸型非法集資案件，最有可能涉嫌無效的情形就是第二條和第三條。）

如何判定“以合法形式掩蓋非法目的”？判斷投資人主觀是否明知

比如在民間借貸型非法集資案件中，如果出借人主觀“明知”借款人從事非法集資行為，不加以回避和拒絕，而是積極投入資金，雙方的借款合同就可能是無效的。這種出借人對非法集資行為主觀方面明知的判定，刑事訴訟中研究的并不多，一般是將其統一歸類為非法集資行為的受害人或者集資參會與人，但是在這種擔保合同效力的判定的民事訴訟中，卻顯得非常重要。

1.從宣傳方式方式判定出借人的主觀方面是否有非法參與集資目的

在非法集資類犯罪中，所謂公開性，是指集資人通過公開宣傳，如網絡、傳單、郵件或者口口相傳的方式散布集資需求的行為，是非法吸收公眾存款罪的必要條件之一。

比如通過相關口供和宣傳資料，可以證明出借人是通過集資人的公開宣傳，口口相傳等方式獲得的。因為在很多借貸型非法吸收公眾存款或集資詐騙案中，集資人的如果是通過公開散布集資需求，以人傳人的方式將借款信息口口相傳，就會被認定為非法吸收公眾存款罪中所要求的“公開性”,<其他三個條件為：社會性（對象不特定）、利誘性（承諾保本付息）、非法性（未經許可）>,出借人如果是通過聽聞他人的傳言得知集資人的借款信息，就可能被認定為具有參會非法集資活動的故意；反之，如果借款人、被指控的集資人是通過主動的向出借人一對一的借款得到資金，而不是坐等集資消息散布而待出借人自動送錢上門，那就屬于合法的借款行為，不應該認定為非法吸收公眾存款或者集資詐騙行為。

2.從出借人與借款人的關系，判定出借人的主觀方面是否有非法參與集資目的

在非法集資類犯罪中，所謂社會性，就是指集資對象的不特定性，即對應為非法吸收公眾存款罪中的“公眾”一詞。

在非法集資類案件的司法實踐中，如果集資人與出借人屬于親友、老鄉等關系，本身有一定的社會交往基礎，集資人不是“只認錢，不認錢”，而是“先認人，再認錢”，那就不會構成非法集資犯罪（非法吸存或集資詐騙）中的“社會性”的要求。典型案例如江蘇沭陽審理的徐某被控非法吸存無罪案，徐某甲僅向三人高息借款，且被告人徐某甲與李某甲、張某甲素有經濟交往，借款對象相對固定，借款人數尚未達到社會公眾的范疇，其借款行為亦未達到擾亂國家金融管理秩序的程度，即不符合非法吸收公眾存款罪的犯罪特征，因此不構成非法吸收公眾存款罪。類似案例還比如北京市東城區法院審理的黃克勝非法集資無罪案。

也就是說，如果借款行為的發生，出借人不是通過公開宣傳得知的集資消息，或者與集資人本身還有一定的社會交往基礎，一般就可以把他們單個的借款行為認定為合法的借款合同，而與之對應的擔保合同，也是有效和成立的擔保合同。因為集資人可能對其他人實施了非法集資犯罪行為，與該借款人無關，其僅是合同一方的目的而非雙方的共同目的，不屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條規定“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，合同相對方請求確認借款合同有效的，請求擔保人承擔擔保責任的，人民法院應予支持。

典型案例如葉飛訴應李果保證合同糾紛案，此案中，葉飛向李笑出借款項，應李果作為連帶擔保人。之后李笑被認定開展集資詐騙活動，無力償還葉飛借款，因此，出借人葉飛起訴應李果承擔連帶擔保責任，賠償其出借資金。

擔保人應李果提出本案涉及李笑的集資詐騙案，金華市中級人民法院（2014）浙金刑二初字第26號刑事判決書判決李笑犯集資詐騙罪，違法所得人民幣5946.42萬元予以追繳。本案借款屬于李笑的集資款中一部分，應移送公安機關處理，但是法院就是依據2015年《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第八條，借款人涉嫌犯罪或者生效判決認定其有罪，出借人起訴請求擔保人承擔民事責任的，人民法院應予受理。

另外，法院查明，在李笑集資詐騙案中，葉飛的借款未被納入李笑集資詐騙款項的清退名單，也就是說，該筆借款不是參與非法集資，而是買房款，因此借貸合同有效。法院最后判定，對擔保人的抗辯不予認定，判令擔保人承擔連帶清償責任。

反之，如果出借人本身知道自己是在參與非法集資活動，依然積極參與，那雙方的借款合同就可能涉嫌以合法形式掩蓋非法目的而無效，主合同無效，導致擔保合同也因此無效。當然，在當下P2P類非法集資活動中，問題或許更加復雜，比如大量的擔保方其實和平臺集資方、自融方是事實上的同一主體（即自融自保），此類問題，筆者將會在今后的撰文中詳談，

綜上，對于擔保人責任承擔問題，主要看主合同也就是借貸合同的有效性。而觀察主合同的有效性，主要看其是否違反《合同法》52條規定的合同無效的情形，而此處的重點，就是看借貸合同雙方是否惡意串通損害國家利益或者以合法形式掩蓋非法目的，所以問題的關鍵又落到了出借人本身是否具有參與非法集資犯罪的故意上，而對這個人問題的觀察，又與非法集資犯罪（非法吸存和集資詐騙）本身的構成要件息息相關。

民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸。只要雙方當事人意見表示真實即可認定有效，因借貸產生的抵押相應有效，但利率不得超過人民銀行規定的相關利率。民間借貸是一種直接融資渠道，銀行借貸則是一種間接融資渠道。民間借貸是民間資本的一種投資渠道，是民間金融的一種形式。　　根據《合同法》第211條規定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定”。同時根據1991年《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關規定：民間借貸的利息可適當高于銀行利率，但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保護。　　

按照國務院247號令的規定，“非法吸收公眾存款”，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。　　

我國《刑法》第一百七十六條規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。 單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定罰。”　　

然而，最高人民法院《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》又規定：“公民與非金融企業（以下簡稱企業）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。 ”　　

非法吸收公眾存款罪在客觀上的一個重要特征就是企業未經有權批準的機構審批，向社會上不特定的公眾（較為廣泛的群體）吸收存款。而合法的民間借貸則是企業向特定的公民借款。在這里，“特定的”和“不特定的”對象是區分合法與非法的一個重要界限。

要注意，高利貸合同目前法院的態度是不輕易判決無效，一般認定為高于最高利息限額部分無效。題主引用的是人民銀行的貸款通則，只能算規范性文件，在法院審判中沒有什么效力。

所以高利貸合同不是當然無效的，也不可直接依據主債權無效抵押權也無效的規定認為抵押權也無效，特別是抵押權已經登記的情況下。不動產抵押權是登記生效的。不動產登記機構不能判斷也無權認定主債權無效抵押權也無效，只有法院有此判決權認定合同效力。

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裁判要旨

刑法規制當事人的市場準入資格，屬管理性強制規范；刑法評價的是非法經營行為，而民法評價的是合同行為。非法吸收公眾存款罪由若干借款行為疊加而成，每個借款合同在當事人自愿情形發生，未損害國家、集體、公共利益或第三人的合法利益等無效事由，因而該借款合同為有效。

案情簡介

一、2011年4月8日，海盛公司與恒泰公司簽訂《借款協議》，海盛公司向恒泰公司借款3000萬元，期限為2011年4月至10月，借款月利率1%。借款到期后，2011年10月12日，海盛公司與恒泰公司簽訂《借款展期協議》，約定將前述借款期限展期至2011年12月12日，并約定月利率為2.5%。大東吳公司、湯季中為上述借款提供擔保。恒泰公司于2011年4月12日交付上述錢款。

二、恒泰公司向嘉興中院起訴，請求海盛公司歸還借款3000萬元，并支付利息。嘉興中院認定借款合同無效，判決海盛公司返還借款3000萬元，并按照同期貸款利息計算利息。

三、恒泰公司向浙江高院提起上訴。浙江高院于2013年3月8日作出判決，認為法律法規并未禁止企業間貸款，認定合同有效，判決海盛公司返還借款本金3000萬元，并按照同期貸款利率的四倍確定利息。

四、后因海盛公司犯騙取貸款罪、湯季中犯非法吸收公眾存款罪經二審終審判決生效，大東吳公司申請再審。最高法裁定提審，并以原審基本事實不清為由撤銷原判，發回嘉興中院再審。

五、嘉興中院于2017年5月9日重新立案。判決認為借款合同有效，但由于本案審理時間跨度較長，因而酌情將利息調整為年利率4.75%的1.5倍，扣除已執行的部分，尚需返還本金約1940萬元，利息423萬元。

六、恒泰公司不服，上訴至浙江高院，請求按照同期貸款利息支付利息，浙江高院駁回上訴，維持原判。

裁判要點及思路

本案的爭議焦點之一是合同的效力問題。

浙江高院認為，對于合同效力的判斷，要考慮合同當事人的利益，也要考慮與合同存在利害關系的第三人的利益。為避免權力不當干預損害私法自治，在對雙方的合同損害第三人（國家、集體和個人）的利益加以干預時，此處的利益應當指具體的利益，而非抽象、宏觀的利益。根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十三條規定，借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。具體到本案中，案涉3000萬元借款系刑事判決認定的湯季中非法吸收公眾存款的事實組成部分，但案涉借款合同有效。原因在于：

第一，非法吸收公眾存款罪，公法規范規制的是當事人的市場準入資格，屬管理性強制規范。第二，非法吸收公眾存款罪，刑法評價的是當事人獨立事實的非法經營行為，民法評價的是雙方當事人之間具體的合同行為。第三，就非法吸收公眾存款罪而言，該罪的構成是由若干個民事借款行為疊加而導致的，具體到本案所涉的3000萬元借貸，是在當事人自愿情形下發生的，并沒有損害國家、集體、公共利益或者第三人的合法利益，也不存在其他無效情形。

實務經驗總結

1.借款人或出借人的借貸行為涉嫌犯罪的，借款合同不必然無效。刑法與民法的評價視角、評價對象不同，因而刑民交叉的案件中，承擔刑事責任僅是對借款合同是否有效的評價，犯罪行為并不當然影響借款合同的效力。借款合同是否有效，須根據《中華人民共和國合同法》第五十二條與《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十四條規定之合同無效事由進行判斷。

2.刑法并非均屬效力性強制性規范。根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項之規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。構成犯罪與違反法律、行政法規的效力性強制性規定之間不存在必然聯系，行為人構成犯罪不意味著借款合同違反效力性強制性規定。

相關法律規定

《中華人民共和國合同法》

第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：

（一） 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二） 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三） 以合法形式掩蓋非法目的；

（四） 損害社會公共利益；

（五） 違反法律、行政法規的強制性規定。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》

第十四條 合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》

第十三條 借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。人民法院應當根據合同法第五十二條、本規定第十四條之規定，認定民間借貸合同的效力。

擔保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經生效的判決認定構成犯罪為由，主張不承擔民事責任的，人民法院應當依據民間借貸合同與擔保合同的效力、當事人的過錯程度，依法確定擔保人的民事責任。

第十四條 具有下列情形之一，人民法院應當認定民間借貸合同無效:

（一） 套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的；

（二） 以向其他企業借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的；

（三） 出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；

（四） 違背社會公序良俗的；

（五） 其他違反法律、行政法規效力性強制性規定的。

《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）

五、 正確適用強制性規定，穩妥認定民商事合同效力

15、 正確理解、識別和適用合同法第五十二條第（五）項中的“違反法律、行政法規的強制性規定”，關系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩定。人民法院應當注意根據《合同法解釋（二）》第十四條之規定，注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。

16、 人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。

以下為法院在裁定書中“本院認為”部分對該問題的論述：

關于本案的合同效力問題。傳統觀點認為，借款人在向社會公眾借款時有犯罪的故意和行為，所涉及的民間借貸合同只能認定無效。但是，刑法和民法作為兩大基本實體法，在伴隨社會發展的法治進步過程中，各自從不同側面對社會生活發揮著調節作用。刑法規范的基本模式是禁止，保護的對象是整個國家與社會。民法則以個人與個人之間的平等自決和私法自治為基礎，民法規范的基本模式是授權，通過保護權利與救濟損害，保障民事主體的私法自治地位。在法不禁止的范圍內，個人享有充分的行動自由，當然不得妨礙他人同樣的自由。對合同條款效力的判斷，不僅要考慮合同當事人的利益，還要考慮與合同存在利害關系的第三人的利益。為避免權力不當干預進而損害私法自治，在對雙方的合同損害第三人（國家、集體和個人）的利益而加以干預時，這里的“利益”應當是具體的利益，而非宏觀、抽象的利益。

主要基于上述，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十三條規定，借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。民事合同的效力應當在民商事法律的框架內主要依據合同法第五十二條的規定獨立進行判斷。具體到本案中，案涉3000萬元借款系刑事判決認定的湯季中非法吸收公眾存款的事實組成部分，但案涉借款合同有效，主要理由在于：其一，對于非法吸收公眾存款犯罪，公法規范所規制的是當事人的市場準入資格，而非該種類型的合同，這一類規范在民法上屬于管理性強制規范，而非效力性強制規范。其二，對于非法吸收公眾存款，刑法所評價的是該當事人的單獨實施的非法經營行為（非法吸收公眾存款），而民法評價的則是雙方當事人之間具體的合同行為。其三，就非法吸收公眾存款罪而言，該罪的構成是由若干個民事借款行為疊加而導致的，具體到本案所涉的3000萬元借貸，是在當事人自愿情形下發生的，并沒有損害國家、集體、公共利益或者第三人的合法利益，也不存在其他無效情形。

案件來源

嘉興市乍浦恒泰聯運運輸有限公司、浙江大東吳集團有限公司借款合同糾紛案[浙江省高級人民法院（2018）浙民終420號]

延伸閱讀

一、合同系實施合同詐騙罪的手段，因“以合法形式掩蓋非法目的”無效

案例一：陳家晨與賀景波、韓卓、遼寧活德農業科技有限公司買賣合同糾紛案[遼寧省高級人民法院（2017）遼民再523號]法院認為：“關于《購銷合同》的法律效力。李鋼代表沃德公司與賀景波簽訂了《購銷合同》，由沃德公司出售化肥給賀景波，并收取賀景波支付的貨款。對于該買賣行為及《購銷合同》，39號刑事判決認為，李鋼以非法占有為目的，在與對方履行合同過程中騙取對方貨款或者貨物，其行為構成合同詐騙罪。可見，李鋼簽署《購銷合同》的行為系其為實施合同詐騙采取的犯罪手段。賀景波與沃德公司簽訂的《購銷合同》是李鋼以合法的形式掩蓋非法目的，以非法占有為目的實施的犯罪行為。賀景波與沃德公司之間不具有真實的買賣行為意思表示，賀景波與沃德公司簽訂的《購銷合同》系無效合同。”

二、行為人犯非法吸收公眾存款罪，法院因合同違反“不得從事吸收公眾存款等商業行為”的禁止性規定而認定其無效

案例二：劉英奎、商丘市中天置業有限公司保證合同糾紛案[最高人民法院（2017）最高法民申4327號]法院認為：“關于案涉借款合同及保證合同的效力問題。劉英奎主張其與董俊杰之間的借貸關系成立且合法有效，其與中天公司的保證合同亦應有效。經查，河南誠通投資擔保有限公司（以下簡稱誠通擔保公司）的實際控制人董俊杰以虛報注冊資本手段取得誠通擔保公司工商登記，截止2012年3月2日，以誠通擔保公司為平臺累計非法吸收社會公眾資金250691.67萬元，案發時尚有40164.91萬元未歸還。董俊杰犯集資詐騙罪獲刑。本案所涉借款雖然未納入董俊杰集資詐騙犯罪數額中，但借款行為發生在2011年7月5日至2011年10月17日期間，均屬于董俊杰違反《中華人民共和國商業銀行法》對任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務的禁止性規定的行為。根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項的規定，案涉借款合同無效。二審判決對此認定并無不當。”

三、行為人犯集資詐騙罪，法院認定合同不存在無效事由，為有效合同

案例三：韋曉、晟元集團有限公司借款合同糾紛案[最高人民法院（2018）最高法民終509號]法院認為：“關于案涉借款合同的效力問題。《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十三條第一款規定：“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。人民法院應當根據《中華人民共和國合同法》第五十二條、本規定第十四條之規定，認定民間借貸合同的效力。”根據該規定第十四條規定，對于具有下列情形之一的民間借貸合同，應當認定無效：第一，套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的；第二，以向其他企業借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的；第三，出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；第四，違背社會公序良俗的；第五，其他違反法律、行政法規效力性強制性規定的。據此，首先，民間借貸合同涉及犯罪的，其效力并不當然屬于無效，對該合同效力的判斷，應依照《中華人民共和國合同法》對無效合同的規定進行判斷。本案中，徐谷生因犯集資詐騙罪被判處刑罰，但韋曉對該犯罪行為既不知情，亦未參與，且刑事判決認定韋曉屬于徐谷生犯罪行為的受害人。因此，本案借款合同并不屬于韋曉與徐谷生惡意串通損害國家利益或以合法形式掩蓋非法目的的合同。同時，韋曉依據本案借款合同出借款項的民間借貸行為不違反法律和行政法規的禁止性規定，該合同亦不具有《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的合同無效的其他情形。其次，根據本案事實，本案借款合同亦不具有《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十四條規定的任一情形。因此，本案民間借貸合同應當認定為有效合同，原審判決認定本案借款合同屬于以合法形式掩蓋非法目的的合同，應屬無效，屬于適用法律不當，本院予以糾正。”