物權法第179條規定，債務人不履行到期債務，債權人有權就抵押的財產優先受償。因此在開發商無法償還借款時，貸款機構作為抵押權人，可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。

而在建工程上除存在抵押權人外，還存在其他權利主體。合同法第286條規定了建筑施工企業對工程款的優先受償權：發包人逾期不支付工程價款的，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

因此當開發商無力償還抵押貸款和承包人的合同價款時，同一建設工程中便同時存在在建工程抵押權和承包人的建設工程價款優先受償權。在發生兩權競合的情形時，兩項權利如何實現，是否能夠發揮各自的法律功能？

1、權利優先順序

基于法定優于約定原理，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條規定，人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。

針對實踐中的司法實踐困惑，2019年2月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》進而明確了優先受償權的法定優先權性質，確定了其優先于抵押權等擔保物權的效力，完善了優先權的邏輯體系。

另外需要注意的是，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第二條還就同一在建工程上存有在建工程抵押權、建設工程價款優先受償權、房屋預購者期待權的情況做出規定：消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。因此從權利位階上看，工程價款優先受償權高于抵押權，但不高于買受人期待權，位階高的權利優先于位階低的權利優先得到保障。

2、權利的主張與行使

建設工程價款優先受償權是承包人對抗發包人，保障工程價款實現的有力的法律武器。承包人應依法使用該項權利追索工程款，保護自身合法權益：該權利的行使期限為半年，自發包人應當給付建設工程價款之日起算；未竣工工程可行使優先受償權，但需達到質量合格標準。

需要注意的是，發包人往往在簽訂建設工程施工合同時便強勢要求承包人簽署以房抵債協議書，或是在工程建設期間、債務清償期屆滿后與其達成以房抵債協議。而以房抵債協議會將工程欠款合同關系轉化為以房抵債合同關系，這一情況下施工方會喪失建設工程優先受償權，承包人應主動保護自身權益，在以房抵債和優先受償間爭取平衡。

在建工程抵押權是金融機構對抗貸款人，保障貸款償還的法律武器。除當事人在抵押合同中另有約定外，其抵押物范圍不僅包括國有建設用地使用權，還包括規劃許可范圍內已經建造的和尚未建造的建筑物。其中，在建工程存在建筑承發包合同爭議的，行政罰沒、司法裁定和依法查封的，以及無擔保人的公益性質（學校、醫院、幼兒園等）在建工程不得設定抵押。

3、權利的限制與放棄

優先受償權是法律規定的特定債權人優先于其他債權人甚至優先于其他物權人受償的權利。且該權利具有“承包人無須對建筑物存在實際占據、無須雙方合意達成一致”的特點——優先受償既無須辦理登記手續，其受償額又不屬公示信息。因此對于金融機構而言，在建工程抵押貸款的最大風險便是工程款優先受償權優于抵押權問題。

2004年銀監會制定的《商業銀行房地產貸款風險管理指引》要求銀行密切關注建設工程價款優先受償權帶來的潛在法律風險，但面對優先受償權可能對于銀行貸款抵押權行使的限制，銀行在提供在建工程抵押貸款時往往要求開發商出具承包人放棄工程價款優先受償權的書面承諾。開發商便利用其優勢談判地位，在簽訂建設工程施工合同時便要求承包人簽署放棄優先受償權協議書。

在這一情況下，銀行的債權得到了最大程度保障，在建工程被強制拍賣或被變價所得價金將優先用于抵押權實現，承包人不再享受排他的優先受清償的權利。

需要注意的是，針對實踐中承包人或自愿或被動放棄工程價款優先受償權的現象，2019年2月起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》明確：優先受償權可以約定放棄、限制，但不得損害建筑工人的利益。換言之，該放棄行為損害社會和實際施工人等第三人利益的則不予支持。

現實中優先受償權與在建工程抵押權沖突的出現，有待于在建工程登記的完善。當權利人登記能夠發揮應有作用時，各項權利能夠得到更好的競存與實現，各權利主體的利益方能協調平衡。當然，在“以房抵債”及“放棄優先受償權”或明示或暗示、或主動或無奈的情況下，承包人也可主動尋求發包人提供業主支付擔保，在第三人的幫助下確保工程款的順利實現。

一、抵押權稱為別除權，可以優先受償的。

1.如果債務人沒有破產，可以直接向法院申請拍賣抵押物并清償債權。

2.如果債務人在破產程序中，債權人應申報債權，并等到債權確認后，進入變價分配階段的時候，就抵押物優先受償。

如果法院裁定債務人重組，那債權人還得等待。重整成功，這須優先清償有抵押權的債權，重整不成，還是要轉入破產清算，一樣要抵押的價值優先清償。

二、法律依據：

《民事訴訟法》第七節　實現擔保物權案件

第一百九十六條　申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。

第一百九十七條　人民法院受理申請后，經審查，符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。

優先受償權是法律規定的特定債權人優先于其他債權人甚至優先于其他物權人受償的權利。它是一種不表現為抵押權、質權、留置權等物權權能的優先受償權，故稱“狹義的優先受償權”。優先受償權是法定受償權的一種，是法律規定的某種權利人優先于其他權利人實現其權利的權利。由于法國民法典沒有留置權的規定，因此，許多應適用留置權的法則通過優先受償權調整，使優先權具有較廣泛的調整領域，成為民法中的一項重要制度。法國民法中的優先權，即債權的優先受償權。

由于已經超過抵押期限的情形，抵押權人無權主張對抵押物的優先受償權。另外，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。 相關法律規定：《中華人民共和國擔保法》 第五十三條　債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。

抵押權是可以享受優先受償的。

抵押權是指債務人或者第三人不轉移對擔保財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償的權利。抵押權存在于特定財產上的物權。

根據《物權法》第179條的規定，抵押權是債權人對債務人或者第三人不轉移占有的擔保財產，在債務人屆期不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，依法享有的就該抵押財產的變價處分權和優先受償權的總稱。

抵押權設定的目的是通過處分抵押物來實現對債權的清償。傳統民法抵押權的標的物僅限于不動產，現代民法擴大了抵押權的標的物，權利、動產亦可作為抵押權的標的物。抵押權無須轉移抵押物的占有，但是必須登記才能公示他人?！吨腥A人民共和國擔保法》第41條規定，“當事人以不動產和特殊動產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。。

抵押權一般建立在不動產上，是不動產物權，不轉移物的實際占有，只需公示便可成立。如向銀行貸款，可以房產做抵押，到登記部門進行抵押登記便可，逾期未償還貸款的，銀行可向法院申請變賣抵押房產，就所得款項優先受償。

質權一般建立在動產上，需要轉移物的占有。比如向某人借款，以首飾做抵押，需要將該物交給質權人，契約才能成立。

留置權一般也建立在動產上，也轉移物的占有，但該占有不須雙方當事人達成一致的意思表示。比如修理汽車，將汽車留在維修站，事后去取但沒有帶錢，則對方可將該汽車留置，以保證債權的順利實現。

如果是給付之訴，提出該項訴求無意義；如果是確認之訴，可以請求確認抵押權合法有效。

至于優先受償權，這是法律的規定，無須提出。抵押權人對登記的抵押物享有的優先受償權，是物權法第一百七十條、第一百七十九條、第一百八十一條和擔保法第三十三條等法條明確規定的權利，原告無需特別提出。如果對抵押權的成立與否有爭議的，原告可以提出確認其對被告提供的抵押物享有抵押權的訴訟請求，屬確認之訴。如果抵押權已按抵押登記程序規定辦理了抵押權登記，原告已經取得了他項權證，則抵押權已經合法有效，原告可以提出其他的訴訟請求。

現實生活中有很多人分不清質押和抵押。

質押是指債務人或第三人將其動產或權利移交債權人占有，將其動產或權利作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定以該動產或權利折價或者以拍賣、變賣該動產或權利的價款優先受償。

抵押是指債務人或第三人不轉移對財產的占有，將該財產作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

下面用實例說明這個問題。

甲向乙借款一百萬。乙說，現在老賴這么多，誰敢借給你這么多錢，除非你有東西押著。

甲說，沒問題。

第一種情況，甲有價值二百萬的房屋一處。甲和乙一起到房產交易大廳辦理了一份房屋的他項權利證書交給乙，并在借款合同中約定，甲如果不按時歸還乙本金和利息，抵押的房屋所有權將歸乙所有，甲必須協助辦理產權轉移手續。這種情況就屬于抵押。

第二種情況，甲手里有一座宣德爐，有權威部門的鑒定證書，價值二百萬。

甲將宣德爐交給乙，乙出具收據一份，雙方在合同中約定，如果甲不按期歸還本金和利息，宣德爐無條件歸乙所有，如果甲依約還款，則乙在收到全額還款后必須將質押物宣德爐歸還甲。這種情況屬于質押。