行為人主觀上誤認為某一客觀事物是“不法侵害”，并在這種錯誤認識的指導下采取暴力手段加以防衛，對該客觀事物的合法權益造成損害，即為“假想防衛”。

在實務中，假想防衛也時有發生，它的前提雖然是“假想”，即行為人的主觀推測，但這種推測應當有一定的客觀場景根據，是根據一般人的生活經驗與閱歷能夠合理推斷的，而不是脫離客觀放飛自我的主觀臆想。所以像有些被迫害妄想癥患者誤以為他人在侵害自己而實施的防衛行為，并不是刑法意義上的“假想防衛”，而仍然是一種故意傷害犯罪。

假想防衛在我國刑事實務中的認定原則，是由《刑事審判參考》第20輯的第124號案例“王長友過失致人死亡案”建立的審判規則：假想防衛不是故意犯罪。

該案例的主要事實是：

1999年4月16日晚，王入睡后聽到屋外有人喊其名字，起床查看時發現有人在屋外從窗戶玻璃缺口處伸手進來開窗，王打了一下該手，屋外的人抽回手逃走。王出屋追趕不及，就攜帶尖刀與其妻出門去報警，家中留有十歲的小孩。王報警歸來，發現自家窗戶處有兩個黑影（實際上是來串門的村民何、齊），王誤以為兩人是剛才欲非法侵入住宅者，又見兩人身自己走來，懷疑要襲擊自己，即持刀上前捅刺走在前面的齊，致齊血氣胸，失血性休克而當場死亡。

公訴機關以故意傷害致人死亡指控，法院最終判決的說理理由比較簡單：

本案屬于在事實認識錯誤的情況下實施的假想防衛，其行為有一定的社會危害性，應對假想防衛造成的損害結果承擔過失犯罪的刑事責任，其行為已構成過失致人死亡罪。最終判處有期徒刑七年。

該案公訴機關提出抗訴，二審法院維持了原審判決。

（PS：作出這一判決的一審法院就是內蒙古通遼市中級人民法院，覺得這名字眼熟不？）

我國刑法第14條對“故意犯罪”的規定是：

明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。

根據這一規定，故意犯罪中的“故意”是對行為性質的認識，即能夠認識行為是“危害社會”。而假想防衛中，行為人對自己的行為認識內容并不是“危害社會”，因此支配他實施該行為的主觀內容僅僅是心理學上基于一個正常人的認知水平對“行為-損害”這種客觀上引起與被引起的邏輯認識，但不包含他對行為性質是“危害社會”的法律認識。

因此，假想防衛中，行為人并不存在故意犯罪的故意。它只可能成立過失犯罪。

在實務中，通常需要先審查“假想”的合理性，即行為人所辯解的錯誤認識，根據當時的客觀場景和一般人的生活經驗、閱歷，是否真的可能導致產生這種“錯誤認識”。如果存在合理性，則是假想防衛，如果不存在合理性，則是故意犯罪。

然后審查這一“假想”的內容是否存在過失，如果沒有過失，則只能認定是意外事件的無罪。但通常來說，需要追究刑事責任的過失犯罪往往都有較為嚴重的后果（如過失致人重傷、死亡才要追究刑事責任），行為人在實施足以導致這一嚴重損害后果的暴力時，自然也有較大的注意義務，因此通常情況下都足以認定行為人的假想防衛是疏忽大意的過失——應當注意到對方不是不法侵害，卻沒有注意。

只有極少數情況下，如客觀場景下行為人不大可能發現對方不是不法侵害（例：對漆黑小巷的單獨行人進行扮鬼、搶劫），或者行為人僅采取了輕微暴力，因其他介入因素而導致嚴重損害后果產生（例：行為人只是因普通人的應激性而伸手格擋、推搡，相對方因腳滑摔倒、自身體質、地上有石頭等其他因素而致傷亡），行為人才因不可能存在過失而不成立犯罪。

順便一提：

在理論上，假想防衛是事實認識錯誤中的一種表現，用我國傳統刑法的四要件理論來分析，它是對主觀要件上的法律評價，并無爭議。

但是放到德日階層理論中，假想防衛的爭議問題在于：“故意”內容在犯罪構成理論中的位置。

“故意”的位置之爭，最初在于它是責任要素還是不法要素。

傳統德國刑法理論認為故意是責任要素，后來隨著目的行為論的興起，主流觀點開始認為故意（過失）既是責任要素也是不法要素。

而更深層次的爭議是，一個犯罪行為的“不法”是由客觀上的事實決定，還是由行為人的主觀認知來決定。即“不法”到底只限于客觀上的“行為——危害結果”，還是包含了這個客觀內容與行為人對此的主觀認識；這兩者哪個是第一性的？

（再細說下去又要牽扯到行為無價值和結果無價值，不細說了）

　　“假想防衛”是指行為人由于主觀認識上的錯誤，誤認為有不法侵害的存在，實施防衛行為結果造成損害的行為。　　對于假想防衛，應當根據認識錯誤的原理予以處理，有過失的以過失論，無過失的以意外事件論。　　

1、“假想防衛”是指行為人由于主觀認識上的錯誤，誤認為有不法侵害的存在，實施防衛行為結果造成損害的行為。 假想防衛主觀上是出于保護自己，沒有故意傷害的意圖，否則就不是假想防衛了。　　

2、行為人誤以為存在正在進行的不法侵害(此侵害可以針對自己或他人)，而對所謂的“不法侵害人”實施的防衛行為，結果處理可以是過失也可以是意外事件　　

3、假想防衛：是指客觀上并不存在正在進行的不法侵害，而行為人主觀上誤認為正在發生不法侵害，而對想像的“侵害人”實施了防衛防為。根據其主觀意志，不存在故意的內容，只能是過失不存在故意犯罪。

這個問題，拆開回答。先假設該正當防衛不為假想，這時，有正當防衛與防衛過當兩種情況，防衛過當構成故意犯罪無疑，當成立正當防衛的防衛過當都構成故意犯罪，則假想的防衛過當顯然也是故意犯罪。在防衛行為本身沒有超過應有限度，僅僅是需要防衛的不法侵害沒有發生，僅僅是行為人誤以為它發生的情況下，則如果行為人的錯誤認知是不可避免的，不僅對社會一般人而言不可避免，并且對作為特殊個體的行為人而言亦不可避免的情況下，應以意外事件處。如果行為人的錯誤認知對社會一般公眾或行為人本身而言是可以避免的，僅因行為人疏忽等主觀過錯導致此結果，則以故意犯罪處。

　　“假想防衛”是指行為人由于主觀認識上的錯誤，誤認為有不法侵害的存在，實施防衛行為結果造成損害的行為。 　　對于假想防衛，應當根據認識錯誤的原理予以處理，有過失的以過失論，無過失的以意外事件論。　　一、具有如下特征： 　　(1)不法侵害事實根本不存在，行為人誤認為存在; 　　(2)行為人是出于防衛的意識，實施防衛行為; 　　(3)行為人防衛行為造成了無辜者的損害。 　　二、應負的刑事責任。 　　(1)行為人應當預見到沒有不法侵害而沒有預見，造成危害結果，應負過失犯罪的刑事責任; 　　(2)行為人由于不能預見的原因引起了防衛行為，而在防衛過程中從使用的工具、打擊的部位、造成的后果顯屬不當，叫“假想防衛過當”，行為人應當對過當的結果負責，可以比照防衛過當來處理。責任比第一種輕一點; 　　(3)主觀條件的限制，行為人不可能預見到，所采取的手段方法也無不當之處，應屬于“意外事件”; 　　(4)行為人既是假想防衛，也是提前防衛，主觀過錯應屬“故意”。

謝邀！三個人圍毆一個人，打死一個算不算自衛，屬不屬于正當防衛？這個問題我們可以先看一下最高檢發布的正當防衛指導性案例中提到：

要堅持具體案件具體分析，常見的比如客觀上不存在非法侵害行為，誤以為有侵害而“假想防衛”；或者故意引起對方侵害而乘機以“防衛”為借口侵害對方的“挑撥防衛”；以及侵害行為已經過去而實施報復的“事后防衛”，都不是刑法規定的正當防衛，這些行為可能構成犯罪，要承擔刑事責任。

從這里面我們可以看出，上述情況是不能被認定為正當防衛的，因為這個“防衛”的性質和主觀動機有問題。

圍毆反擊屬不屬于正當防衛？

回到這個問題本身，我們來看一下圍毆和防衛，圍毆，這個概念我們可以從《治安管理處罰法》第四十三條中有“結伙毆打、傷害他人的”這樣一個加重處罰情形。

而防衛，則要根據不同的情境來看，例如，雙方口角，另一方人數遠高于己方，而后雙方發生了肢體沖突，暴力升級，這種互毆的情形難以認定為正當防衛；另外，對方實施恐嚇，挑釁的動作，而自己利用利器，例如隨身攜帶的管制刀具傷害他人，那么這種就不能屬于正當防衛。

所以，總的來說，正當防衛的認定不能單從雙方的實力差距來判斷，還要根據當時情景，雙方的主觀動機等等來進行判定。

什么情況下屬正當防衛？

正所謂，知其然知其所以然，我們來看一下什么是正當防衛？

《中華人民共和國刑法》第二十條　

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛分為一般防衛和特殊防衛。

針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛，是特殊防衛，不存在防衛過當的問題；針對此外的其他不法侵害所進行的防衛，是一般防衛，存在可能的防衛過當問題，明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當，要負刑事責任。

而在具體什么是“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的判定上，實際運用中是比較復雜的。認定正當防衛行為，需要同時具備起因、時間、對象、限度等多個要件。在去年最高檢發布的四個正當防衛指導性案例中，提到：

有的認定正當防衛過于苛刻，往往是在“理性假設”的基礎上，苛求防衛人作出最合理的選擇，特別是在致人重傷、死亡的案件中不善或者不敢作出認定；有的作簡單化判斷，以誰先動手、誰被打傷為準，沒有綜合考量前因后果和現場的具體情況；有的防衛行為本身復雜疑難，在判斷上認識不一。

正當防衛案例

2016年1月初，因陳某在甲的女朋友的網絡空間留言示好，甲糾集乙等人，對陳某實施了毆打。

1月10日中午，甲、乙、丙等6人（均為未成年人），在陳某就讀的中學門口，見陳某從大門走出，有人提議陳某向老師告發他們打架，要去問個說法。甲等人尾隨一段路后攔住陳某質問，陳某解釋沒有告狀，甲等人不肯罷休，抓住并圍毆陳某。乙的3位朋友（均為未成年人）正在附近，見狀加入圍毆陳某。其中，有人用膝蓋頂擊陳某的胸口、有人持石塊擊打陳某的手臂、有人持鋼管擊打陳某的背部，其他人對陳某或勒脖子或拳打腳踢。陳某掏出隨身攜帶的折疊式水果刀（刀身長8.5厘米，不屬于管制刀具），亂揮亂刺后逃脫。部分圍毆人員繼續追打并從后投擲石塊，擊中陳某的背部和腿部。陳某逃進學校，追打人員被學校保安攔住。陳某在反擊過程中刺中了甲、乙和丙，經鑒定，該3人的損傷程度均構成重傷二級。陳某經人身檢查，見身體多處軟組織損傷。

公安機關以陳某涉嫌故意傷害罪立案偵查，并對其采取刑事拘留強制措施，后提請檢察機關批準逮捕。檢察機關根據審查認定的事實，依據刑法第二十條第一款的規定，認為陳某的行為屬于正當防衛，不負刑事責任，決定不批準逮捕。

在“陳某正當防衛案”中，檢方做出不予批捕的理由中，第一條就是：

陳某面臨正在進行的不法侵害，反擊行為具有防衛性質。

雖然此案中，陳某的防衛行為可觀上造成了重大損害，但是防衛措施明顯沒有超過必要限度。

“陳某被9人圍住毆打，其中有人使用了鋼管、石塊等工具，雙方實力相差懸殊，陳某借助水果刀增強防衛能力，在手段強度上合情合理。”

1、發生不法侵害的可能不同

事前防衛與假想防衛不同，前者是指不法侵害行為雖然尚未發生，但不是不可能發生，防衛人只是提前進行防衛。而后者是在根本沒有發生也不可能發生不法侵害的情況下，主觀臆想有不法侵害行為而實施防衛行為。

2、實施觀念不同

事前防衛，又稱“過早防衛”。是指對尚未開始的不法侵害行為的實施防衛。防衛不適時的一種情況。不符合正當防衛的條件，因此它不是正當防衛行為。

假想防衛是指行為人由于主觀認識上的錯誤，誤認為有不法侵害的存在，實施防衛行為結果造成損害的行為。對于假想防衛，應當根據認識錯誤的原理予以處理，有過失的以過失論，無過失的以意外事件論。

3、發生行為判斷不同

不法侵害尚未開始，雖然有侵害的先兆，但是否會有實際的不法侵害發生尚難以確定，若允許進行防衛，可能會損害某些并不想實施不法侵害的人的合法權益。

如果他人尚未著手實行不法侵害，行為人預先加以打擊，屬于“事先防衛”。

4、造成結果不同

如果不知道自己的行為是危害社會的行為，當然也就不可能明知此行為會發生危害社會的結果，從而也就不可能構成故意犯罪。因此，不能把假想防衛的故意等同于犯罪故意。

事前防衛行為造成危害后果構成犯罪的，應當負刑事責任。

參考資料來源：

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