法定刑，刑法》 第六十五條【一般累犯】被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。 前款規定的期限，對于被假釋的犯罪分子，從假釋期滿之日起計算。

累犯是應該從重處罰，在法定刑之內從重處罰。如：法定刑是3~7年的，初犯若判5年，則累犯相對于初犯要從重，可以判6年或7年。但不能超過7年。

超過7年就是加重了，加重在法定刑之外，超過了最高法定刑。

　　對此問題理論上形成兩種不同的學說，即肯定說和否定說。 　　（一）持肯定說學者認為，緩刑期滿后5年內又犯新罪可以構成累犯。其理由為： 　　1.根據刑法有關規定，緩刑是依附于原判刑罰而存在的一種執行刑罰的方法。宣告緩刑必須以判處刑罰為前提，緩刑不能脫離原判刑罰而單獨存在。緩刑不是有期徒刑有條件的暫不執行，而是通過宣告緩刑來替代有期徒刑的執行。所謂刑罰的執行，實際上可以理解為對犯罪分子判處刑罰的具體運用。如果因為犯罪分子未經過監獄的勞動改造就認定他沒有被執行過刑事處罰的話，就等于否認了緩刑具有刑罰的性質，否認了緩刑制度是我國刑罰具體運用的一種方式。因此，被判處緩刑的犯罪分子，應認定為是受過刑事處罰的。“緩刑的考驗期滿”也并不能僅從字面上理解為原判刑罰不再執行，而是意味著原判刑罰的執行完畢。 　　2.從我國刑罰的目的來看，認為緩刑期滿后再犯新罪不能夠成累犯的觀點與我國刑罰的目的相違背。刑法規定累犯制度是為了預防犯罪，對于那些在緩刑考驗期滿后仍不思悔改、又重新犯罪的人，應認定是有前科的犯罪分子，如果符合累犯其他條件的，則應按累犯從重處罰，只有這樣才能有效發揮刑罰教育改造罪犯的目的，否則，就會放縱罪犯。 　　3.根據我國刑法第70條的規定，緩刑考驗期內再犯新罪的，應撤銷緩刑，將前罪和后罪所判處的刑罰依照數罪并罰的原則，決定實際執行的刑罰。所謂新罪，既包括故意犯罪也包括過失犯罪，這表明現行法律對緩刑考驗期內再犯新罪的人加大了處罰的力度。相比之下，現行法律對緩刑考驗期滿后再犯新罪的人未規定必須從重處罰，二者在從重處罰問題上輕重不均。 　　（二）持否定說學者認為，緩刑犯不能構成累犯，其理由為： 　　我國刑法總則中刑罰的具體運用包括量刑、累犯、自首、數罪并罰、緩刑、減刑、假釋、時效。因此，把刑罰的具體運用等同于刑罰的執行與法律規定不符。刑罰的執行只能是刑罰的實際執行，既然刑罰被緩期執行，則意味著刑罰沒有被執行。我國刑法明確規定“緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執行。”緩刑犯在緩刑期間接受考察，并不能說是在接受刑罰處罰，執行刑罰對緩刑犯來說僅是一種未來的可能。緩刑考驗期滿不是原判刑罰執行完畢，而是原判刑罰不再執行。 　　筆者同意第二種觀點，從現行刑法典的立法精神和法條原意上來分析，無論怎樣從理論上加以論證，緩刑考驗期滿后再犯新罪均難以構成累犯。另外，《最高人民法院研究室關于緩刑考驗期滿三年內又犯應判處有期徒刑以上刑罰之罪是否構成累犯問題的答復》中明示：“根據刑法規定，緩刑是在一定考驗期限內，暫緩執行原判刑法的制度。如果犯罪分子在緩刑考驗期內沒有再犯新罪，實際上并沒有執行過原判的有期徒刑刑罰；加之被判處有期徒刑的犯罪分子，一般犯罪情節較輕和有悔罪表現，因其不致再危害社會才適用緩刑。所以，對判處有期徒刑緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期滿三年內又犯應判處有期徒刑以上刑罰之罪的，可不作累犯對待。”此司法解釋雖然在新刑法之前頒布，但其意思表示與現行刑法并不相抵觸。在目前的司法實務中，當遇到曾被判處緩刑的犯罪分子在考驗期滿5年內再次犯罪，并且新罪依法應判處有期徒刑以上刑罰的，均不按照累犯處罰。 　　但是筆者同時認為，雖然根據法條原意和相關司法解釋都難以將緩刑考驗期滿5年內再犯新罪的犯罪人認定為累犯，但是將此種情況歸入累犯范疇還是具有相當的合理性。雖然緩刑未實際執行刑罰，因而不符合“刑罰執行完畢”之規定難以構成累犯。但是，如果刑罰宣告時判定犯罪人不致再危害社會，就適用緩刑，如果判定犯罪人還有可能再危害社會就執行實際刑罰，從某種程度上講，是否適用緩刑是取決于法官。在日常的辦案當中，我們也經常會遇到被判處有期徒刑緩刑的犯罪分子緩刑考驗期滿后5年內再次犯罪，這說明法官原來的判斷并不十分準確，由于法官判斷的失誤或一些其他人為因素導致緩刑制度的運用在不同地區、不同時期存在很大差異，這是一個非常普遍的問題。既然犯罪人在緩刑考驗期滿5年內重新犯罪，說明其具備較深的主觀惡性，并不思悔改，原判罰顯然沒有起到足夠的懲戒作用。為了彌補前罪判罰的不足，且有利于加強對他們的控制，防止出現犯罪分子在緩刑期間偽裝服法，所以也應對后罪從重處罰。被判處有期徒刑緩刑且考驗期滿5年內再次犯應判有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，從法律公平的角度上理解，還是應按照累犯從重處罰，建議立法機關適時對此進行修改。

所謂累犯，是指受過一定的刑罰處罰，刑罰執行完畢或者赦免以后，在法定期限內又犯被判處一定的刑罰之罪的罪犯。累犯分為一般累犯和特別累犯兩種。對于所有累犯，均應從重處罰，不適用緩刑，不得假釋。對于累犯必須從重處罰，無論成立一般累犯，還是特別累犯，都必須對其在法定刑的限度以內，判處相對較重的刑罰，即適用較重的刑種或較長的刑期。從重處罰，是相對于不構成累犯，應承擔的刑事責任而言。即對于累犯的從重處罰，參照的標準，就是在不構成累犯時，應承擔的刑事責任。從重處罰，必須根據其所實施的犯罪行為的性質、情節、社會危害程度，確定其刑罰，不是一律判處法定最高刑。被判緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期滿后又故意犯罪的不適用累犯的規定，適用的是數罪并罰的規定。

指的是宣告刑。

累犯分為兩種：

1.一般累犯：是指被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在5年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。構成一般累犯需要滿足：

（1）、前后都是被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪；

（2）、前后都是故意犯罪；

（3）、前罪實施執行完畢或者赦免以后五年以內再犯新罪；

（4）、前罪實施時已滿18周歲。

此處“判處有期徒刑”指的是宣告刑。

2、特別累犯：是指因犯危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪被判處刑罰（對于刑罰種類沒有要求），在刑罰執行完畢或赦免以后的任何時候再犯上述任一類罪之人。對于特別累犯，后罪判處刑罰的種類沒有要去，但也是指的宣告刑。

A 　　累犯要件中“應當判處有期徒刑以上”宜理解為法定刑　　　　我國《刑法》第六十五條第一款規定“被判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，……” 上述是關于一般累犯構成要件的規定，其中“應當判處有期徒刑以上”的刑度要件是法定刑還是宣告刑，在理論界和司法實踐中均存在爭議，因沒有相應的司法解釋對此作出明確界定，導致司法實踐中存在法律適用不一致現象，一定程度上影響到刑法適用的統一性。從指控犯罪和預防犯罪角度出發，同時結合司法實踐，應將累犯的刑度要件理解為法定刑。其理由如下：　　首先，如理解為宣告刑，會導致公訴機關關于“累犯”的指控陷入尷尬局面。如指控被告人具有累犯情節，審判機關尚未對被告人定罪量刑，刑罰尚未宣告，累犯情節從何談起；如不指控被告人具有累犯情節，勢必造成指控不力的不良影響，從重處罰的規定也將無從落實，造成累犯法律制度無從適用，最終導致累犯條文形同虛設。同時，如理解為宣告刑，公訴機關尚未指控被告人具有累犯情節，而在審判過程中發現了被告人應該判處有期徒刑以上刑罰，應當認定被告人具有累犯情節，審判機關該如何認定呢？　　其次，如理解為宣告刑，可能導致刑事審判權的濫用。如理解為宣告刑，可能給個別司法工作人員創造了一個權力尋租的平臺，為達到權錢交易的目的，人為地將應該判處“有期徒刑以上”的改判為“拘役、管制、單處罰金”，使其不符合累犯刑度要件，使本應認定為具有累犯情節的被告人逃避從重處罰。　　最后，若理解為法定刑，則有利于發揮該條文的刑法預防功能。刑罰的目的在于預防犯罪，刑罰通過制定、適用與執行，對犯罪人及其周圍的一般人產生影響，從而達到預防犯罪的目的。具體到《刑法》第六十五條第一款而言，如理解為法定刑，具有犯罪記錄的人不敢輕易觸犯刑法，可以在最大程度上發揮該條文的打擊、震懾作用，從而達到預防再次犯罪的功能。同時，如理解為法定刑，也符合刑法的解釋不能違背保護合法權益的目的這個原則。因為，已經犯過罪的人在刑罰執行完畢或赦免以后，在五年以內再犯罪的，說明其人身危險性和社會危害性較大，應當從重處罰，才能有效保護合法權益。