怎么區(qū)分一般保證和連帶保證_什么是一般保證與連帶保證的區(qū)別?
特邀律師
當事人在合同中約定,當債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任,為一般保證。
保證的形1、保證人與債權(quán)人應當以訂立保證合同。
2、第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書,債權(quán)人接受且未提出異議的,保證合同成立。
3主合同中雖然沒有保證條款,但是,保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的,保證合同成立。
連帶責任保證:連帶責任保證是指當事人約定由保證人與債務人對債務承擔連帶責任的一種保證方式。
連帶責任保證有以下幾方面特點:
1、連帶責任保證是由保證人與主債權(quán)人在保證合同中約定和法律推定的保證方式。作為保證方式的一種,當事人應當在保證合同中明確約定連帶責任保證方式。但我國《擔保法》規(guī)定,如果保證人與保證權(quán)人對連帶責任保證和一般保證沒有作出約定或者約定不明確的,推定為連帶責任保證。
2、由保證人與主債務人對主合同債務承擔連帶責任。這意味著保證人與主債務人對主合同債務均負有全部清償?shù)呢熑巍?/p>
3、主債務人在債務履行期屆滿沒有履行債務時由保證人承擔保證責任。在連帶責任保證的情況下,一旦主債務人到期不履行主合同債務,債權(quán)人既可以要求主債務人清償債務,也可以要求保證人承擔保證責任。
1、《中華人民共和國擔保法》第十七條規(guī)定,保證合同中明確約定保證人在債務人不能履行債務時承擔保證責任的,視為一般保證
2、保證合同中明確約定保證人在債務人不履行債務時承擔保證責任,且根據(jù)當事人訂立合同的本意推定不出一般保證責任的,視為連帶保證責任。
3、一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后,向債權(quán)人提供了債務人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的,債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行,保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責任;
4、債權(quán)人知道或者應當知道債務人破產(chǎn),既未申報債權(quán)也未通知保證人,致使保證人不能預先行使追償權(quán)的,保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任。
根據(jù)《擔保法》規(guī)定,%20保證的方式有:(一)一般保證;%20(二)連帶責任保證。
當事人在保證合同中約定,%20債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證。
一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前,對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。
但是有下列情形之一的,保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利:%20(一)債務人住所變更,致使債權(quán)人要求其履行債務發(fā)生重大困難的;%20(二)人民法院受理債務人破產(chǎn)案件,中止執(zhí)行程序的;%20(三)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。
當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的,為連帶責任保證。
連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權(quán)人可以要求債務人履行債務,也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。
當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責
在日常生活中,不少人朋友都為他人在銀行貸款做過擔保。如果借款人按時償還貸款本息還好,如若不然,作為擔保人自然需要承擔一定的責任。但最為擔保人是否知道擔保的兩種保證方式和對應責任的大小嗎?目前貸款的擔保方式,主要有保證、抵押、質(zhì)押等幾種,其中擔保保證又可分為連帶責任保證和一般保證。
一般保證是指當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的擔保形式。該形式下債務人應首先履行還款責任,只有當債務人(借款人)確實不能履行債務時,保證人才承擔保證責任。一般保證是保證的普通形式。
連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的擔保形式。該形式下債務人和保證人履行債務,沒有先后主次之分,如果債務人(借款人)不履行債務,債權(quán)人有權(quán)要求連帶責任保證人清償貸款本息。二者作為擔保的兩種方式,有很大的區(qū)別:
第一、承擔責任的具體作法不同。一般保證的保證人只是在主債務人不履行時,有代為履行的義務,即補充性;而連帶責任保證中的保證人與主債務人為連帶責任人,債權(quán)人在保證范圍內(nèi),既可以向債務人求償,也可以向保證人求償,無論債權(quán)人選擇誰,債務人和保證人都無權(quán)拒絕。
第二、連帶責任保證中保證人與主債務人的權(quán)利義務及其責任承擔問題適用于連帶責任的法律規(guī)定;而一般保證中保證人與主債務人之間不存在連帶債務問題,只是在保證人向債權(quán)人履行債務后,保證人對主債務人有求償權(quán)。
第三、一般保證中的保證人享有先訴抗辯權(quán),即債權(quán)人必須先行向主債務人主張權(quán)利,在經(jīng)強制執(zhí)行仍不能得到清償?shù)那闆r下,方能要求保證人承擔保證責任;而連帶責任保證中的債務人沒有先訴抗辯權(quán),即不能以債權(quán)人是否催告主債務人作為是否履行保證義務的抗辯理由在擔保債務已經(jīng)開始計算訴訟時效的情形下,不再適用有關(guān)保證期間的規(guī)定。
第四、連帶責任保證是由法律規(guī)定或當事人約定,無規(guī)定或約定的,按連帶責任保證承擔;而一般保證則只是由當事人約定。
第五、連帶責任保證的擔保力度較強,對債權(quán)人很有利,而保證人的負擔相對較重;而一般保證的擔保力度相對較弱,保證人的負擔也就相對較輕。
第六、保證期限不同。一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的,保證期間為主債務履行期滿之日起6個月。在合同規(guī)定的保證期間和上述規(guī)定的保證期間,債權(quán)人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。連帶責任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的,債權(quán)人有權(quán)自主債務履行期滿之日起6個月內(nèi),要求保證人承擔保證責任。
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法海一粟提示:一般保證與連帶保證的區(qū)別在于保證人承擔保證責任的方式。
1、擔保方式分為物保和人保。物保就是抵押、質(zhì)押等以物的價值為債務人的債務向債權(quán)人提供擔保。人保就是保證,是以人的信用為債務人向債權(quán)人提供擔保。
2、保證方式。根據(jù)擔保法的規(guī)定,保證分一般保證和連帶保證。所謂一般保證,是指當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的保證。所謂連帶保證,是指當事人約定由保證人與債務人對債務承擔連帶責任的一種保證方式。
3、一般保證與連帶保證的區(qū)別。兩者的區(qū)別主要在于,一般保證的保證人有先訴抗辯權(quán),而連帶保證的保證人沒有先訴抗辯權(quán)。所謂先訴抗辯權(quán),就是一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前,對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。簡單地說,就是在一般保證的情況下,債權(quán)人得先起訴債務人要求債務人清償債務;只有在債務人的債務進過判決并經(jīng)過執(zhí)行后,債務人仍然不能履行的情況下,保證人才承擔保證責任。而連帶保證則不同,在連帶保證的情況下,債權(quán)人有權(quán)單獨請求保證人直接承擔清償債務的責任,而無需經(jīng)過審判和執(zhí)行。
4、保證方式的約定。根據(jù)擔保法的規(guī)定,當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證。 當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的,為連帶責任保證。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任。
5、寫借條時如何約定保證方式。根據(jù)擔保法的規(guī)定,保證人如果不想承擔連帶保證責任的,則應當約定為一般保證方式。約定一般保證方式時,應當在保證人一欄署名時寫上“如果債務人不能履行債務的,由保證人承擔保證責任”。如果相反,保證人愿意承擔連帶保證責任,或者債權(quán)人直接要求保證人承擔連帶保證責任的,則在保證人一欄署名時直接寫上保證人的大名即可。
法海一粟:運籌帷幄之中,決戰(zhàn)法庭之上。
當同時有多個保證人時,有幾種排列組合:1、一般保證 下的 按份共同保證;2、一般保證 下的 連帶共同保證,3、連帶保證 下的 按份共同保證,4、連帶保證 下的 連帶共同保證
判斷“連帶共同保證”關(guān)鍵是看保證合同有沒有對保證人之間的份額進行約定,如果沒有約定就是連帶共同保證。
你的問題里面有兩組不同的概念,一是“一般保證和連帶保證”二是“按份共同保證還是連帶共同保證”,這兩組概念有關(guān)聯(lián),但不能混淆。
“一般保證和連帶保證”:說的是保證合同的保證性質(zhì);請參考所附的擔保法第十七條,十九條。無論保證人是一個還是多個,關(guān)鍵還是看保證合同中有沒有約定“債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證。”如果沒有約定,無論保證人之間是按份還是連帶共同,這種保證都是連帶責任保證。
“按份共同保證還是連帶共同保證”說的是保證人之間如何對債權(quán)人承擔責任;請參考所附擔保法司法解釋。關(guān)鍵是看保證合同有沒有對保證人之間的份額進行約定,如果沒有約定就是連帶共同保證。
舉例說明:A債權(quán)人 B債務人 C保證人一 D保證人二
保證合同約定,如果B不能履行債務時,由保證人C和D承擔保證責任。但是沒有約定C和D的份額。這個案例中,這個保證合同是一個“一般保證合同”,一般保證的保證人C和D在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務人B財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前,對債權(quán)人A可以拒絕承擔保證責任(擔保法17條第2款)。
當債權(quán)人A走完上述法律程序,債務人B財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務,那么A就可以要求一般保證人C和D承擔保證責任了。并且,因為在保證合同中沒有約定C和D的份額,所以,C和D是連帶共同保證,這個時候A可以起訴C和D,要求他們承擔連帶責任。
以上兩組概念,實際適用中,判斷順序上有先后。
附:法律規(guī)定
1、《擔保法》
第十七條 當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證。
第十九條 當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任。
2、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋
第十九條 兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時,各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的,應當認定為連帶共同保證。
連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權(quán)人的,人民法院不予支持。
第二十條 連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權(quán)人可以要求債務人履行債務,也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。
連帶共同保證的保證人承擔保證責任后,向債務人不能追償?shù)牟糠郑筛鬟B帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔。沒有約定的,平均分擔。
第二十一條 按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后,在其履行保證責任的范圍內(nèi)對債務人行使追償權(quán)。
共同保證依法分為按份共同保證和連帶共同保證。“按份”指各保證人在承擔保證責任上與債權(quán)人之間的關(guān)系及在保證責任的分配上各保證人之間的內(nèi)部關(guān)系。“連帶”主要指各保證人在承擔保證責任上與債權(quán)人之間的關(guān)系,至于各保證人之間的內(nèi)部關(guān)系仍是按份的。若將保證人與主債務人的外部關(guān)系考慮進去,則共同保證可進一步細分為一般按份共同保證、一般連帶共同保證、連帶按份共同保證、連帶連帶共同保證。一般按份共同保證與一般連帶共同保證就其外部關(guān)系而言,適用一般保證的規(guī)定;而后兩者適用連帶責任保證的規(guī)定。